Social Media Marketing – Empfehlungen für die Praxis

Benutzung Sozialer Netzwerke contra Unternehmenssicherheit

Social Media ist für viele Unternehmen inzwischen ein sehr wichtiges Kommunikationsmedium für den Kundenkontakt. Facebook und Co. können jedoch bei nicht sachgemäßer Bedienung zu erheblichen Risiken führen, derer sich oft nicht alle privaten und professionellen Anwender bewusst sind.

In Unternehmen besteht auch die Gefahr von Datenverlust, Malware-Infektionen und damit zugleich Produktivitätseinschränkung durch Arbeitszeitmissbrauch, Netzwerküberlastung und Reputationsverlust. Auch kann es wissentlich oder unwissentlich zum Verrat von Firmengeheimnissen kommen.

Daher sollten die Mitarbeiter Ihres Unternehmens diesbezüglich geschult und sensibilisiert werden.
Die gezielte Schulung im datenschutzrechtlichen Umgang mit sozialen Netzwerken, stellt, neben durchdachten Regelungen in Bezug auf die Nutzung sozialer Netzwerke, einen messbaren Mehrwert für Ihr Unternehmen dar. Diese Grundsätze sind auch im Privatbereich sinnvoll.

Empfehlungen zur Benutzung von Sozialen Netzwerken innerhalb von Unternehmen

1. Unternehmensinterna sind vertraulich und als solche nicht in sozialen Netzwerken zu kommunizieren. Dazu muss jedoch jeder Mitarbeiter wissen, was intern und vertraulich ist. Die Beiträge sollten sinnvoll und respektvoll sein. Gleiches gilt für Antworten auf Postings.

2. Verbot der Preisgabe von vertraulichen Informationen oder Betriebsgeheimnissen.

3. Passwörter, mit denen Mitarbeiter auf Firmendaten zugreifen, sind nicht dazu bestimmt, sich in soziale Netzwerke einzuloggen. Dies kann für das Unternehmen ein nicht mehr kalkulierbares Risiko darstellen.

4. Persönliche Meinungen über Unternehmensverantwortliche gehören nicht in Soziale Netzwerke. Kommunizieren Sie dies klar und deutlich innerhalb Ihres Unternehmens. Für gezielte öffentliche Äußerungen ist die Presseabteilung Ihres Unternehmens zuständig.

5. Arbeitnehmer dürfen keine unüberlegten Aussagen über das Unternehmen treffen. Das kann für den Arbeitnehmer unangenehme Konsequenzen bis hin zu Abmahnungen und Kündigung haben.

6. Mitarbeiter in Schlüsselpositionen sollten ihren aktuellen Standort nicht per geo-tracking mitteilen. Ansonsten könnten schnell nicht gewollte Bewegungsprofile erstellt werden.

7. Es muss festgelegt werden, welche Mitarbeiter auf Sozialen Netzwerken „für Ihr Unternehmen“ sprechen dürfen.

8. Rechtliche Vorgaben müssen eingehalten werden (insbesondere das Wettbewerbs- und Urheberrecht).

9. Der Umgang mit sozialen Netzwerken in Unternehmen sollte im Rahmen einer unternehmensbezogenen „Social-Media-Richtlinie“ den individuellen Gegebenheiten Ihres Unternehmens angepasst werden. Soeben aufgeführte Punkte werden Bestandteil der Richtlinie. Entsprechende arbeitsvertragliche Regelungen oder gesonderte betriebliche Vereinbarungen müssen erstellt und Bestandteil der Arbeitsverträge werden.

10. Seien Sie selbst Vorbild bei der Benutzung Sozialer Netzwerke, denn die Akzeptanz und Bereitschaft Ihrer Mitarbeiter, diese Regelungen mitzutragen, wird entscheidend von Ihrem Verhalten mitbestimmt.

Zielgerichtete Mitarbeiterbeiträge in Sozialen Netzwerken

Oft kommt es vor, dass Arbeitgeber Ihre Mitarbeiter auffordern, Beiträge auf dem Facebook-Profil des Unternehmens zu posten. Wenn man die Kommunikation in Sozialen Netzwerken nicht ausschließlich auf der Ebene der Geschäftsleitung ansiedeln oder etwa in die Hände einer externen Marketingagentur legen will, muss sich jeder Arbeitgeber bewusst sein, dass die Kommunikation durch Mitarbeiter häufig ungefiltert und sehr direkt erfolgt.
Dies bestätigen nicht zuletzt unzählige Beispiele von misslungenen Äußerungen auf Facebook-Profilen, die oft sehr negative Folgen für das Unternehmen nach sich gezogen haben. Das betrifft nicht nur branchenübergreifend kleine oder mittlere Unternehmen. Ganz im Gegenteil, auch Global Player wie Daimler-Benz, Vodafone oder die Deutsche Bahn AG haben aktuell mit problematischen Aussagen von Mitarbeitern auf Facebook oder anderen Sozialen Netzwerken zu kämpfen. So hatte sich beispielsweise die Porsche AG, nach zahlreichen Mitarbeiterpostings gegen die Haltung einiger Vorstandsmitglieder zu Stuttgart 21, zum Verbot der Nutzung von Facebook im Unternehmen entschieden.

Social-Media-Guidelines

Konkrete betriebliche und arbeitsrechtliche Vereinbarungen über den Umgang mit Sozialen Netzwerken (Social-Media- Guidelines) der Geschäftsführung an die Mitarbeiter sind ein Muss für jedes Unternehmen, dass eine ungefilterte Kommunikation durch Mitarbeiter in Sozialen Netzwerken zulässt. Wird dies konsequent umgesetzt, gibt es einen Mehrwert für Ihr Unternehmen und das Social Media Marketing.

Kippt das Glücksspielverbot im Internet?

BGH zweifelt in mündlicher Verhandlung an der Rechtmäßigkeit des Glücksspielverbots (Verkündungstermin des BGH am 24.01.2013 – I ZR 171/10)

Der seit 1.Juli 2012 gültige Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) enthält in einigen Punkten grundlegende Neuerungen. Dennoch wurde das grundsätzliche Glücksspielverbot im Internet beibehalten (siehe § 4 Abs. 4 GlüStV), Ausnahmen gelten nur für die staatlichen Anbieter. Der Umfang und die Berechtigung dieses Verbots sind jedoch schon seit Jahren umstritten. Im Jahre 2004 verabschiedeten die Länder den Lotteriestaatsvertrag, der bereits 2006 im Sportwettenurteil des BVerfG für teilweise verfassungswidrig erklärt wurde. Das staatliche Sportwettenmonopol des daraufhin verabschiedeten Glücksspielstaatsvertrages wurde vom EuGH mit Urteil vom 08. September 2010 als europarechtswidrig eingestuft. Dem seit 1. Juli 2012 geltenden Glücksspielstaatsvertrag droht nun ein ähnliches Schicksal. Zumindest deutet sich dies nach der aktuellen Berichterstattung über die mündliche Verhandlung vor dem BGH an.

Hintergrund:

Es tobt seit Jahren ein erbitterter Kampf zwischen den staatlichen Lotterieveranstaltern und den privaten Glücksspielanbietern über das staatliche Glücksspielmonopol und das Glücksspielverbot im Internet.

In dem Fall, der nun vor dem BGH verhandelt wurde, hatte die staatliche Lotteriegesellschaft Nordrhein-Westfalens einen Glücksspielanbieter aus Gibraltar verklagt. Der beklagte Glücksspielanbieter verfügt auch über eine Lizenz der Regierung von Gibraltar zur Veranstaltung von Spielen und Glücksspielen. Die Lotteriegesellschaft Nordrhein-Westfalens sieht in dem deutschsprachigen Angebot des beklagten Glücksspielanbieters einen Verstoß gegen Vorschriften des Glückspielstaatsvertrags. Mit ihrer Klage will die Klägerin das Angebot der Beklagten gerichtlich untersagen lassen. Das Landgericht Köln hatte der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung vor dem OLG Köln blieb weitgehend ohne Erfolg.

Mündliche Verhandlung vor dem BGH:

Die Richter des BGH haben in der mündlichen Verhandlung am 22.11.2012 Zweifel daran geäußert, ob das weitgehende Verbot von Glücksspielangeboten im Internet noch rechtmäßig ist. Zwar sei die Rechtmäßigkeit des Glücksspielverbots 2011 zurecht bejaht worden (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az.: I ZR 92/09). Jedoch habe sich die Rechtslage seit vorgenannter Entscheidung geändert, da das Bundesland Schleswig-Holstein noch unter der alten Landesregierung aus CDU und FDP aus dem Glücksspielstaatsvertrag der Länder ausgestiegen sei und dort ein deutlich liberaleres Glücksspielrecht gelte. Dies bereite ein Problem, da die Rechtsprechung des EuGH „hohe Anforderungen an die Mitgliedstaaten stelle“, so der Vorsitzende Richter Bornkamm. Soweit Glücksspiele im Internet verboten werden, müsse „Kohärenz“ gewährleistet sein. Deshalb könnten Unterschiede zwischen den Bundesländern dazu führen, dass die Verbote europarechtswidrig sind und damit nicht angewendet werden dürfen. Zwar hat die neue, SPD-geführte Regierung in Kiel bereits angekündigt, dass sie wieder zurück will zum gemeinsamen Glücksspielstaatsvertrag der Länder – doch das ist noch nicht umgesetzt.

Fazit und Ausblick zur Frage der „50-Cent-Privilegierung“

Es bleibt daher mit Spannung abzuwarten, ob der BGH wie erwartet das aktuell geltende Glücksspielverbot im Internet kippt. Sollte allerdings Schleswig-Holstein tatsächlich wie angekündigt dem Glücksspielstaatsvertrag wieder beitreten, könnte die Freude der privaten Anbieter nicht lange währen. Denn dann wäre zumindest die vom EuGH geforderte „Kohärenz“, also die Einheitlichkeit des Verbots in allen Bundesländern, zukünftig wieder hergestellt.

Spannend bleibt im Übrigen die Frage, wie die weitere rechtliche Entwicklung der sogenannten „ 50-Cent-Privilegierung“ (bzw. „Postkartenprivileg“) verläuft. Bereits nach dem derzeit geltenden Recht sind Glücksspiele unter Umständen nicht als solche einzuordnen und damit unproblematisch, wenn das Teilnahmeentgelt einen Betrag von 50 Cent pro Spiel nicht überschreitet (siehe hierzu §§ 8a, 58 Abs. 4 Rundfunkstaatsvertrag). Zwar hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof 2011 die Anwendbarkeit der gesetzlichen Privilegierung im Rundfunkstaatsvertrag auf Glücksspiele im Internet abgelehnt (BayVGH, Urteil v. 25.08.2011, Az.: 10 BV 10.1176). Diese Argumentation dürfte allerdings angesichts der Entscheidung des BGH vom letzten Jahr (Az.: I ZR 92/09) nicht länger haltbar sein, hat der BGH darin doch klar festgestellt, dass Teilnahmeentgelte von höchstens 50 Cent als glücksspielrechtlich unerheblich einzuordnen sind. Welche Internetangebote allerdings genau von der Privilegierung profitieren, ist leider auch nach der BGH-Entscheidung noch nicht abschließend geklärt.

Vergütungsanspruch aufgrund Miterfinderschaft

OLG Düsseldorf entscheidet zu Vergütungsansprüchen aufgrund Miterfinderschaft an einer Erfindung

Die weitaus meisten Erfindungen in Deutschland werden nicht von unabhängigen Einzelerfindern gemacht, sondern von Arbeitnehmern im Auftrag des Arbeitgebers. Das Arbeitnehmererfindungsgesetz (ArbNErfG) regelt die Überleitung der Rechte an der Erfindung auf den Arbeitgeber, damit dieser die Erfindung verwerten kann. Im Gegenzug erhält der Arbeitnehmer eine Vergütung, die Arbeitnehmererfindervergütung. Häufig sind aber mehrere Arbeitnehmer oder sogar ganze Forschungsabteilungen beteiligt. Hier stellt sich nicht selten die Frage, wer als Miterfinder Anspruch auf Zahlung der Arbeitnehmererfindervergütung durch den Arbeitgeber hat. Das OLG Düsseldorf hatte zu entscheiden, ob ein ehemaliger Arbeitnehmer, der im Rahmen von Verkaufsgesprächen eine grobe Idee für ein neues Produkt entwickelt hatte, an der Arbeitnehmererfindervergütung zu beteiligen ist.

Zur Entscheidung des Gerichts:

Das OLG Düsseldorf hat die Klage des ehemaligen Arbeitnehmers abgewiesen (Urteil vom 26. April 2011, Az. I-2 U 24/11). Der Arbeitnehmer konnte nicht darlegen und beweisen, dass er einen relevanten Beitrag zu der Erfindung geleistet hatte. Damit fehlte es an einer dem Arbeitnehmer zurechenbaren Diensterfindung, so dass er weder Anspruch auf eine entsprechende Vergütung nach § 9 Abs. 1 ArbNErfG noch auf eine entsprechende Auskunft hat.

Ob jemandem eine Mitberechtigung an einem Patent einzuräumen und wie hoch der Bruchteil der Mitberechtigung zu bemessen ist, hängt zunächst von seinem Anteil an der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung ab. Als Beurteilungskriterium ist die Beteiligung des Arbeitnehmers an der erfinderischen Leistung heranzuziehen, die in dem Gegenstand des Patents zum Ausdruck kommt. Ausschlaggebend für die Zuerkennung einer Mitberechtigung und für die Bemessung der Größe des Anteils ist das Gewicht, das den Einzelbeiträgen der an der Erfindung Beteiligten zueinander und im Verhältnis zu der erfinderischen Gesamtleistung zukommt. Es muss zunächst der Gegenstand der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung ermittelt werden. Danach sind die Einzelbeiträge der Beteiligten am Zustandekommen dieser Erfindung festzustellen. Schließlich ist deren Gewicht im Verhältnis zueinander und zur erfinderischen Gesamtleistung zu bemessen (BGH, GRUR 2009, 657 – Blendschutzbehang). Miterfinder ist dabei überhaupt nur derjenige, der zu der unter Schutz gestellten Erfindung einen schöpferischen Beitrag geleistet hat (BGH, GRUR 2001, 226 – Rollenantriebseinheit). Rein handwerkliches Mitarbeiten und technische Hilfsleistungen genügen ebenso wenig wie Hinweise auf technische Zwangsläufigkeiten, die sich für einen Durchschnittsfachmann aus der gestellten Aufgabe aufdrängen, oder Ratschläge mit allgemein geläufigen Erkenntnissen. Wer eine Miterfinderstellung behauptet, ist für die eine Miterfinderstellung objektiv begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig.

Diese Voraussetzungen für die Anerkennung einer Miterfinderschaft konnte der Arbeitnehmer im entschiedenen Fall nicht beweisen. Soweit der Arbeitnehmer in Verkaufsgesprächen gewisse Ideen angedacht hatte, handelte sich nach dem Urteil lediglich um einen pauschal in den Raum gestellten Vorschlag sowie eine Werbung für die Fähigkeiten des Arbeitgebers. Diese Beiträge des Arbeitnehmers waren eher der Formulierung einer zu lösenden Aufgabe zuzuordnen. Um als miterfinderischer Beitrag gelten zu können, muss der Beitrag aber der Lösung der Aufgabe zuzuordnen sein. Dies war vorliegend nicht der Fall. Der Arbeitnehmer hatte sich außerdem noch darauf berufen, dass er in der Patentschrift als Miterfinder benannt war. Dabei handelte es sich aber nicht um den notwendigen Beweis der Miterfinderschaft, sondern um ein Indiz für eine Miterfinderschaft, so das Gericht. Nach der Beweisaufnahme stand hingegen fest, dass der Arbeitnehmer nur vorsorglich als Erfinder in der Patentschrift benannt worden war und bereits zu dieser Zeit erhebliche Zweifel daran bestanden, dass er tatsächlich Miterfinder war. Im Ergebnis hat das Gericht daher Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitnehmererfindervergütung abgelehnt.

Fazit:

Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollten bereits in einem frühen Stadium einer Erfindung sorgfältig darauf achten, dass die rechtlichen Vorgaben des Arbeitnehmererfindungsgesetzes eingehalten werden. Hierzu gehört auch die Feststellung, wer als Miterfinder anzusehen ist und welcher Beitrag geleistet wurde. Erfahrungsgemäß entstehen Streitigkeiten über die Berechtigung zur Arbeitnehmererfindervergütung und insbesondere auch über die Höhe der Vergütung erst viel später, insbesondere auch nach Ausscheiden eines beteiligten Arbeitnehmers. Oftmals können Fehler, die zu Beginn gemacht wurden, dann nicht mehr korrigiert werden.

Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In wettbewerbswidrig?

Besprechung des Urteils vom OLG München vom 27.09.2012, 29 U 1682/12, das die Bestätigung im Rahmen des sogenannten Double-Opt-In-Verfahrens als unerlaubte Werbung qualifiziert

Ist eine E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens, mit der ein Newsletteranbieter den Nutzer zur Bestätigung seiner E-Mail-Adresse auffordert, bereits unerlaubte Werbung wenn der Empfänger sich für den Newsletter gar nicht eingeschrieben hat? Diese Frage wurde bisher von der Rechtsprechung verneint, die sogar ein solches Double-Opt-In gefordert hat, um die notwendige Einwilligung des Adressaten in den Erhalt von Werbe-E-Mails zu dokumentieren. Das Urteil des OLG München geht nunmehr davon aus, dass eine solche E-Mail „Werbung“ und damit bei Nichtvorliegen der Einwilligung des Adressaten wettbewerbswidrig sei. Was nun?

Hintergrund:

Dass in vielen Unternehmen im Bereich des eBusiness angewandte Double-Opt-In-Verfahren geht zurück auf eine Entscheidung des BGH vom 11.03.2004 (Az. 1 ZR 81/01).

Eine unzumutbare Belästigung des Adressaten und mithin eine Wettbewerbswidrigkeit ist dann anzunehmen, wenn Werbung an eine E-Mail-Adresse ohne vorherige Einwilligung des Adressaten versandt wird. Eine Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens wurde bisher nicht als Werbung in diesem Sinne angesehen. Vielmehr verlangte die ständige Rechtsprechung (so auch bisher das OLG München, Urt. v. 12.02.2004, Az. 8 U 4223/03) einen Nachweis darüber, dass der Adressat in den Erhalt von Werbe-E-Mails eingewilligt hat. Um diese Forderung der Rechtsprechung zu erfüllen, wurde das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren eingeführt und von den meisten Unternehmen genutzt. Das Double-Opt-In-Verfahren bedeutet, dass der Werbende den potentiellen Werbeempfänger, der sich z.B. auf einer Homepage für den Erhalt von Werbenewslettern registriert hat, eine Bestätigungs-E-Mail zusendet und sich darin die Einwilligung in den Erhalt der Werbenewsletter noch einmal versichern lässt. Insgesamt wurde dieses Double-Opt-In-Verfahren von der ständigen Rechtsprechung als geeignet und ausreichend angesehen, um den Missbrauch durch Eingabe von E-Mail-Adressen von Dritten zu verhindern.

Die Besonderheit einer solchen Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens liegt darin, dass die Registrierung zum Erhalt eines Werbenewsletters per elektronischer Post erst dann wirksam ist, wenn sie bestätigt wird. Es handelt sich somit nach unserer Auffassung nicht um die Zusendung von Werbung, sondern gerade um den Schutz vor weiteren – nicht erwünschten – E-Mails und um eine Absicherung, dass die erste Anforderung tatsächlich von dem Adressaten stammt und nicht auf einen missbräuchlichen Eintrag erfolgte. Dieses Verfahren wurde bisher auch von der Rechtsprechung als geeignet angesehen, um fehlerhafte Zusendungen zu verhindern (so u.a. LG München, Beschl. v. 13.10.2009, Az. 31 T 14369/09). Die bisherige Rechtsprechung und auch die übereinstimmende Meinung in der Literatur geht davon aus, dass gerade dieses Double-Opt-In-Verfahren die Interessen vieler E-Mail-Nutzer an der Zusendung von Werbung, aber auch auf der anderen Seite für Nichtinteressenten zumindest einen Schutz vor weiteren unerwünschten E-Mails bietet. In einer solchen Bestätigungs-E-Mail eine unzumutbare Belästigung des Adressaten zu sehen, widerspricht somit dem ganzen Sinn und Zweck des Double-Opt-In-Verfahrens.

Bei diesen E-Mails, die keine Werbung enthalten dürfen, geht es lediglich darum, dass der Adressat nochmals seine Einwilligung in den Erhalt von Werbenewsletter bestätigt. Das Double-Opt-In-Verfahren wird gerade dazu genutzt, um einen Versand von Werbung an Nichtinteressierte zu verhindern. Allein durch Nichtreaktion auf die Bestätigungsaufforderung ist sichergestellt, dass weitere E-Mails nicht zu erwarten sind.

Zur Entscheidung des OLG München:

Die Beklagte ist im Bereich der Anlagenberatung tätig. Sie bietet auf ihrer Internetseite einen „Newsletter“ zum kostenlosen Abonnement an. Die Beklagte nutzt hierfür das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren. Die Klägerin, eine Steuerberatungsgesellschaft, erhielt von der Beklagten am Sonntag, den 20.02.2011 eine sogenannte Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens, mit der sie noch einmal ihre Anmeldung zum Newslettererhalt bestätigen sollte. Die E-Mail enthielt folgenden Text: „Betreff: Bestätigung zum H…. Newsletter. Willkommen bei unserem Newsletter … Sie haben sich mit Ihrer E-Mail-Adresse an folgendem oder folgenden Newslettern angemeldet: (…) Wenn diese Angaben richtig sind, bitten wir Sie folgende URL anzuklicken, um das Abonnement zu bestätigen: http://www.(…). Sollte das Abonnement ein Fehler sein, so bitten wir Sie, diese E-Mail einfach nur zu löschen. Vielen Dank“. Die Steuerberatungsgesellschaft, die diese E-Mail erhielt, machte einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend, da sie sich nicht für den Newsletter eingeschrieben habe und die empfangene Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens eine unzulässige Werbung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sei.

Das OLG München bejahte den Werbecharakter dieser E-Mail und sprach den Steuerberatern einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in den eingerichteten ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Das Gericht führte unter anderem aus, dass auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert werde, als Werbung einzustufen sei und somit unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG falle. Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung stehe im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Mit der Bestätigungs-E-Mail hätten die Anlageberater beabsichtigt, die Erbringung ihrer Dienstleistung zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail sei daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Beratungstätigkeit stehenden Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des UWG.

Fazit:

Was nun? Die Entscheidung ist eine Katastrophe für das gesamte E-Mail-Marketing. Die sich langsam einstellende Rechtssicherheit bei Nutzung des Double-Opt-In-Verfahrens, was gerade aufgrund der bisherigen Rechtsprechung von vielen Anbietern favorisiert wurde, ist dahin. Nahezu jeder Newsletteranbieter muss jetzt mit einer Abmahnung rechnen, wenn sich jemand mit der E-Mail-Adresse eines Dritten für den Newsletter einträgt oder der Empfänger der E-Mail auch nur behauptet, seine Adresse nicht eingetragen zu haben! Die Rechtsunsicherheit, die hierdurch entsteht, ist groß und eröffnet einen riesigen Markt für gewerbliche Abmahner.

Des Weiteren bleibt natürlich die Frage offen, wie denn nun die Einwilligung in den Erhalt eines Werbenewsletters eingeholt werden soll? Es erscheint hier sehr unpraktikabel – nicht zuletzt im Hinblick auf die Prinzipien des Bundesdatenschutzgesetz hinsichtlich Datenvermeidung und Datensparsamkeit, dass man nun für jeden E-Mail-Newsletter, den man im Internet bestellt, einen eigenen Account einrichten muss, denn nur so könnte dann noch der geforderte Nachweis einer Einwilligung erfolgen. Dies kann nicht im Sinne der Rechtsprechung sein und würde zudem sowohl Verbraucher, als auch Unternehmen unzumutbar behindern. Denn auch Verbraucher, die einen Werbenewsletter erhalten wollen, wollen diesem Unternehmen nicht auch noch weitere Daten mitteilen, sondern lediglich an die von ihnen gewählte E-Mail-Adresse Informationen erhalten.

Insgesamt ist das Urteil des OLG München nicht wirklich nachvollziehbar. Ohne Weiteres lässt es sich begründen, dass eine solche Bestätigungs-E-Mail noch nicht als Werbung anzusehen ist, wenn sie eben keine Werbebotschaft enthält. Der Belästigungseffekt solcher E-Mails ist äußerst gering. Das Argument von entstandenen Mehrkosten kann im Zeitalter von Internet Flatrates nicht mehr wirklich greifen. Auch der Arbeitsaufwand für das Löschen einer solchen E-Mail ist sicher verhältnismäßig gering.

Aber auch nach dem Urteil des OLG München bleibt ein letzter Hoffnungsschimmer, denn das OLG hat zumindest die Revision zugelassen, so dass zu hoffen ist, dass der BGH die Sache wieder „berichtigt“.

Unzulässige Datenerhebung durch Gewinnspiel

Urteil des OLG Hamm, 20.09.2012, Az. I-4 U 87/12 – zur unzulässigen Datenerhebung bei minderjährigen Verbrauchern durch ein Gewinnspiel

Nach Urteil des OLG Hamm ist die Einholung einer Einwilligungserklärung zur Datenspeicherung und Verwendung der Daten zu Werbezwecken von Minderjährigen im Rahmen eines Gewinnspiels wettbewerbswidrig. In dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall zeigt sich wieder einmal mehr, wie wichtig es für Unternehmen ist, auch datenschutzrechtliche Aspekte zu beachten. Hierzu hatten wir schon einmal im Detail in unserem Artikel vom 23.07.2012 „Sind Verstöße gegen das Datenschutzgesetz wettbewerbswidrig“ berichtet.

Zum Sachverhalt:

Die beklagte Krankenkasse bot auf einer Jobmesser Gewinnspiele für minderjährige Verbraucher an. Auf der Vorderseite der Gewinnspielkarte stand unter einer Fotografie mit vier jungen Personen die Angabe „Mitmachen und tolle Preise gewinnen“. Direkt darüber befand sich in einem runden Feld die Angaben „Bitte Rückseite ausfüllen und abgeben!“. Auf der Rückseite dieser Karte stand groß die Angabe „Gewinnkarte“. Von den potentiellen Teilnehmern des Gewinnspiels wurde Name, Anschrift, Geburtsdatum und Kontaktdaten abgefragt. Darüber hinaus gab es ein Feld für die Unterschrift der Teilnehmer. Lediglich bei unter 15 Jährigen sollte die Unterschrift von dessen Erziehungsberechtigten
geleistet werden.

Ebenfalls war auf der Karte eine Einwilligung abgedruckt, mit der die Teilnehmer in eine Speicherung und Nutzung der abgefragten Daten einwilligten, um über die Leistungen der Krankenkasse informiert und beraten zu werden.

Die Krankenkasse wurde daraufhin von einer Verbraucherzentrale auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Verbraucherzentrale wirft der beklagten Krankenkasse vor, die geschäftliche Unerfahrenheit von Minderjährigen auszunutzen, indem unter dem Vorwand der Teilnahme an einem Gewinnspiel deren personenbezogenen Daten zu Wettbewerbszwecken erhoben werden. Daher läge ein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung des Alters und der geschäftlichen Unerfahrenheit von Verbrauchern vor.

Das OLG Hamm hat der Klage der Verbraucherzentrale stattgegeben.
Entscheidungsgründe:

Das OLG Hamm urteilte, dass die von der Beklagten durchgeführte Datenerhebung bei minderjährigen Verbrauchern unzulässig sei. Die beklagte Krankenkasse habe gegen das Wettbewerbsrecht aufgrund der Art und Weise, wie sie die Daten der Minderjährigen erhebe, verstoßen. Die Voraussetzungen der Ausnutzung der Schutzbedürftigkeit – hier in Form der Ausnutzung des Alters in Verbindung mit der geschäftlichen Unerfahrenheit und der Leichtgläubigkeit – sei erfüllt. Nach dem OLG Hamm könne nicht davon ausgegangen werden, dass Minderjährige ab dem 15. Lebensjahr grundsätzlich die nötige Reife haben, um die Tragweite der Einwilligungserklärung zur Datenspeicherung und Datenverwendung zu Werbezwecken abzusehen. Sicherlich gebe es auch Jugendliche, die schon einen größeren
Reifeprozess hätten. Abzustellen sei aber auf den Durchschnitt der angesprochenen Personengruppe, die in geschäftlichen Dingen noch unerfahren sei. Bei der streitgegenständlichen Gewinnkarte überwiege der Anreiz, etwas zu
gewinnen, das konsequente Nachdenken darüber, was in Folge der Preisgabe der Daten passieren kann.

Fazit:

Zwar ist es Jugendlichen im Alter von 15 gestattet, selbst ihre Krankenkasse zu wählen, die Preisgabe der Daten im Rahmen eines Gewinnspiels für eine Krankenkasse stellt jedoch einen anderen Zusammenhang dar. Auch wir sehen es in unserer Praxis, dass gerade Jugendlichen in dem Alter nicht bewusst ist, was mit ihren Daten passiert und was damit gemacht wird, so dass der Anreiz des Gewinnspiels so oft übermächtig groß erscheint. Nichtdestotrotz könnte man einwenden, dass Jungendliche in dem Alter auch ohne den Anreiz eines Gewinnspiels, ihre personenbezogenen Daten
massenweise auf sozialen Netzwerken, wie Facebook, bekanntgeben. Was ist damit? Werden diese Daten nicht im Endeffekt auch für Webezwecke genutzt? Sicherlich eine berechtigte Frage. Der Umgang mit Daten scheint auf der einen Seite freizügig wie noch nie zu sein, auf der anderen Seite gibt es immer strengere Regulierungen. Dies zeigt der Entwurf der neuen EU Datenschutzgrundverordnung. Es wird sicherlich in der Zukunft noch weiter diskutiert werden, ab wann tatsächlich ein Jugendlicher reif ist, über seine Daten zu bestimmen. Der gesellschaftliche Wandel ist hier noch lange nicht vollzogen.

Längere Schutzfristen für Künstler und Tonträgerhersteller

Neuer Gesetzesentwurf zur Änderung des Urheberrechts

Das Bundeskabinett hat am 31.10.2012 den Entwurf eines 8. Gesetzes zur Änderung des Urhebergesetzes beschlossen. Mit dem Gesetzesentwurf sollen die Schutzfristen für ausübende Künstler und Tonträgerhersteller verlängert werden.

Hintergrund:

Grundsätzlich wird im Urheberrecht zwischen Urhebern und Leistungsschutzberechtigten unterschieden. Urheber sind demnach alle, die ein Werk im Sinne des Urhebergesetzes hergestellt haben. Im Musikbereich sind dies die Komponisten und Textdichter, nicht jedoch diejenigen, die das Musikstück darbieten – also die Künstler. Interpreten und Musiker werden vom Gesetz her als sogenannte Leistungsschutzberechtigte bezeichnet. Auch wenn die Künstler den Urhebern von den Rechten hinsichtlich der Verwertung ihrer Leistungen dem Urheber relativ gleich stehen, so ergab sich doch immer ein großer Unterschied hinsichtlich der Dauer des Urheber- bzw. Leistungsschutzrechts. Während die Leistungen der Urheber bis 70 Jahre nach deren Tod geschützt sind, so können Leistungen von ausübenden Künstlern bereits 50 Jahre nach der Erstveröffentlichung genutzt werden, ohne die entsprechenden Rechte einholen zu müssen.

Dies wurde in der Praxis häufig – zumindest aus der Sicht der Künstler – als Ungerechtigkeit angesehen, da zwar Komponist und Textdichter, sowie Tonträgerhersteller weiter an den Einnahmen profitieren konnten, der ausübende Künstler und damit häufig der tragende Pol der jeweilig zu erwerbenden Aufnahme jedoch nicht, da seine Rechte 50 Jahre nach dem Erscheinen der Tonaufnahme bereits erloschen und mithin ihm keine Einnahmen mehr zu zahlen sind. Der Gesetzesentwurf soll nun sicherstellen, dass die Künstler an den Mehreinnahmen der Tonträgerhersteller beteiligt werden.

Zum Gesetzesentwurf:

Mit dem Gesetzesentwurf soll die europäische Richtlinie 2011/77/EU in nationales Recht umgesetzt werden. Die Dauer des rechtlichen Schutzes für ausübende Künstler und Tonträgerhersteller wird danach von 50 auf 70 Jahre verlängert. Dies gilt für alle Aufzeichnungen von Darbietungen ausübender Künstler und Tonträger, deren Schutzdauer am 01.11.2013 noch nicht erloschen ist und die nach dem 01.11.2013 entstehen.

Tonträgerhersteller werden nunmehr aufgrund der Verlängerung der Schutzdauer mehr Einnahmen an den Tonträgern erzielen können. In § 79a des Gesetzesentwurfs ist aber festgehalten, dass auch der ausübende Künstler, der gegebenenfalls seine Rechte gegen eine Pauschalvergütung dem Tonträgerhersteller eingeräumt oder übertragen hat, wie dies in der Branche üblich ist, an diesen Mehreinnahmen zu beteiligen ist. Er erhält für den Zeitraum der verlängerten Schutzdauer einen zusätzlichen Vergütungsanspruch i.H.v. 20% der Einnahmen des Tonträgerherstellers.

Weitere Neuerung ist, dass der ausübende Künstler nach Ablauf des 50. Schutzjahres künftig ein Kündigungsrecht gegenüber dem Tonträgerhersteller hat, wenn der Tonträgerhersteller die Aufzeichnung seiner Darbietung, die ohne die Verlängerung der Schutzdauer gemeinfrei wäre, nicht in einer ausreichenden Anzahl von Kopien zum Verkauf anbietet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht. In diesem Fall fallen die Rechte an den ausübenden Künstler zurück.

Es wird sich in der Praxis zeigen, ob das Gesetz tatsächlich dazu beitragen kann, die Einnahmen für die ausübenden Künstler zu erhöhen.

Aber auch für die Schutzrechte der Urheber, also der Komponisten und Texter gibt es eine Neuerung. Wenn es sich um Musikkompositionen mit Text handelt, die eigens für die gemeinsame Verwertung geschaffen wurde, so wird nunmehr nach dem Gesetzesentwurf eine einheitliche Schutzdauer festgelegt. Bisher war es so, dass beispielsweise die Musik, da der Urheber schon mehr als 70 Jahre tot war, gemeinfrei war, der dazu gehörige Text allerdings nicht. Nunmehr verlängert sich die Schutzdauer einheitlich auf 70 Jahre nach dem Tod des längstlebenden Urhebers, also somit des Text- oder Musikurhebers.

Ausblick:

Mit der Richtlinie hat der europäische Gesetzgeber die Schaffung eines europäisch einheitlichen Schutzniveaus für ausübende Künstler angestrebt, dass ihren kreativen und künstlerischen Beitrag gerecht wird. Hintergrund ist hierbei der Wille, dass die Einnahmen, die aus der Darbietung des Künstlers gezogen werden, auch dem ausübenden Künstler während seines gesamten Lebens zur Verfügung stehen. Inwieweit sich dies in der Tat positiv für die Künstler auswirkt, wird sich in der Zukunft zeigen. Das Gesetz war überfällig, wenn man sich die bestehende Musiklandschaft ansieht. Häufig sind „Musikstücke“ von dem Interpreten getragen und gerade die Titel, die sich auch noch nach 50 Jahren nach ihrem Ersterscheinen verkaufen, bestätigen, dass hier häufig der Künstler mit „seinem Stück“ im Vordergrund steht. Die Verlängerung der Schutzdauer erscheint dadurch äußerst interessengerecht.

Sicher(er)e Kommunikation für den Mittelstand

De-Mail die 2te

Nachdem wir kürzlich über den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Förderung der elektronischen Verwaltung berichtet haben, der eine Implementierung von De-Mail an vielen Schnittstellen der Kommunikation zwischen Verwaltung und Bürger vorsieht, richten wir den Blick vorliegend auf die datenschutzrelevanten Aspekte von De-Mail. Insbesondere wird die Frage behandelt, ob De-Mail eine (günstige) Lösung für den Mittelstand bieten kann, dem Problem der unsicheren weil unverschlüsselten E-Mail-Kommunikation effektiv entgegen zu treten.

Ausgangssituation:
Der sichere elektronische Versand von Dokumenten oder Informationen im Rahmen einer schnellen und effektiven Kommunikation mit Mitarbeitern und Kunden ist ohne den Einsatz von Verschlüsselungstechnologien nicht möglich. Der Versand „normaler“ E-Mails erfolgt stets im Klartext und kann mit relativ geringem Aufwand auch von unberechtigten Dritten eingesehen und verändert werden. Dies stellt ein erhebliches Sicherheitsrisiko für Unternehmen dar. Im schnelllebigen Geschäftsverkehr kann andererseits aber auch nicht auf die elektronische Kommunikation verzichtet werden. Obwohl die Notwendigkeit, das eigene Unternehmen vor dem Verlust von Unternehmensgeheimnissen durch anfällige Kommunikationswege zu schützen, mittlerweile auch im Mittelstand vermehrt gesehen wird, scheuen viele Unternehmer die teure Anschaffung eigener Verschlüsselungstechnologien inklusive der zugehörigen Hard- und Software. Bisher verschlüsseln nur ca. 20% der kleinen und mittleren Unternehmen ihren E-Mail-Verkehr und/oder versehen diesen mit einer elektronischen Signatur.

De-Mail als Alternative?
Die verschlüsselte Kommunikation per De-Mail setzt einen De-Mail-Account sowohl beim Absender als auch beim Empfänger voraus. De-Mail-Dienste können nur durch staatlich zertifizierte Diensteanbieter erbracht werden. Die drei bisher zugelassenen Anbieter (Mentana Claimsoft GmbH, T-Systems International GmbH, Telekom Deutschland GmbH) mussten die Erfüllung der strengen datenschutzrechtlichen Vorgaben des De-Mail-Gesetzes nachweisen, insbesondere die Verschlüsselung der Transportwege und der Inhalte der versendeten Nachrichten. Zugang und Identifizierung von Absender/Empfänger müssen ebenfalls durch den Diensteanbieter gewährleistet sein.
Der Versand von De-Mail bietet demnach die Möglichkeit der Versendung einer verschlüsselten Nachricht an den gewünschten Empfänger, die vor einem Zugriff von außen geschützt ist. Der Unterschied zu einer eigenen Verschlüsselung liegt lediglich darin, dass der Schlüssel bei dem staatlich zertifizierten Anbieter liegt und nicht beim Versender bzw. Empfänger.
Per De-Mail können Nachrichten auch rechtswirksam zugestellt werden (§ 5 Abs. 6 De-Mail-Gesetz). Hat der gewünschte Empfänger einen De-Mail-Account, können folglich fristwahrend Erklärungen wie z.B. Mahnungen zugestellt werden. Eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform, die z.B. bei der Kündigung eines Arbeitsvertrages oder der Übernahme einer Bürgschaft notwendig ist, kann durch De-Mail jedoch nicht gewahrt werden.
Die Kosten einer De-Mail liegen derzeit im Schnitt etwa bei 0,39 Euro pro versendeter De-Mail. Dies sind im Vergleich zur „normalen“ E-Mail sehr hohe Kosten; die Kosten eines Briefes liegen allerdings mit mindestens 0,55 Euro noch deutlich darüber (Materialkosten exklusive).
De-Mail-Nutzer benötigen keine eigene Soft- oder Hardware. Der De-Mail-Dienst ist wie ein normaler E-Mail-Dienst über den Webbrowser verfügbar und kann in eigene Gateways sowie bestehende E-Mail-Clients wie z.B. „Outlook“, „Thunderbird“ oder „Notes“ eingebunden werden.
Fazit:
Für kleinere bis mittlere Unternehmen, die die hohen Anschaffungskosten eigener Verschlüsselungstechnologien scheuen, kann De-Mail durchaus eine gute Lösung sein, die unternehmerische Kommunikation zu schützen. Eine verschlüsselte und sicherere Kommunikation ist mit De-Mail auch ohne eigene Hard- und Software möglich. Freilich ist der flächendeckende Einsatz von De-Mail nur möglich, wenn möglichst viele Unternehmen künftig diesen Dienst nutzen. Hiervon hängt auch ab, ob sich zu den drei bisher zugelassenen Anbietern noch weitere gesellen und durch einen höheren Wettbewerbsdruck die Kosten für De-Mail noch sinken werden.
Insgesamt ist De-Mail grundsätzlich geeignet, im Rahmen eines ganzheitlichen Datenschutzkonzeptes zum Schutz von oftmals existentiell wichtigen Unternehmensgeheimnissen beizutragen. Zur Erstellung und Implementierung eines umfassenden, individuellen Datenschutzkonzeptes ist jedoch immer eine professionelle und systematische Analyse der Unternehmensstrukturen notwendig. Hier können wir Sie und Ihr Unternehmen mit unserer breiten Expertise sowie einer langjährigen Kooperation mit fachkundigen Partnern wie der Isico Datenschutz GmbH in allen gewünschten Belangen beraten und in vertrauensvoller Zusammenarbeit auf dem Weg zu mehr Datensicherheit begleiten.

(Un)zulässige Benutzung von Marken und Unternehmenskennzeichen in sozialen Netzwerken

Social Media Marketing

Mit einem Unternehmensprofil im Internet und in sozialen Netzwerken werden beim sogenannten „Social Media Marketing“ mehrere Ziele verfolgt, genannt seien unter anderem der Aufbau und die Pflege eines positiven Markenimages, die Kundenakquisition und Erhöhung der Kundenbindung, die Weiterentwicklung von Produkten und Dienstleistungen (z.B. mittels Diskussion von Produkt- und Dienstleistungseigenschaften) sowie die Rekrutierung von potenziellen Mitarbeitern (sogenanntes Social Recruting)mittels Einblick in die Unternehmensstruktur oder mittels Hinweise auf Stellenausschreibungen.

Nicht nur ärgerlich, sondern auch rechtlich problematisch gestaltet sich die begehrte Anlegung eines Profils für ein Unternehmen dann, wenn der gewünschte Profilname, der meist einer Marke oder auch dem Unternehmensnamen entsprechen soll, bereits bei dem betreffenden Sozialen Netzwerk registriert ist. Etwa durch eine inoffizielle Fanseite, als Spaß oder auch als automatisch generiertes Profil. Wenn also der Profilname nur einmal vergeben werden kann, wird das Unternehmen daran gehindert, dass begehrte Profil überhaupt anzulegen.

Aus rechtlicher Sicht ist entscheidend danach zu differenzieren, ob und wie die Marke oder der Unternehmensname in dem Netzwerk und/oder im URL-Pfad des entsprechenden Netzwerkes verwendet werden.

Außerdem treten in der Praxis immer häufiger Fälle auf, in denen Unternehmensprofile von sozialen Netzwerken
automatisch generiert werden.


Verletzung eigener Marken- und Kennzeichenrechte /Untersagung der unzulässigen Verwendung

Aus Marken- oder Wettbewerbsrecht kann lediglich Untersagung gefordert werden, wenn es sich um eine Markenbenutzung oder Benutzung des Firmennamens im geschäftlichen Verkehr handelt. Diese liegt in der Regel bei inoffiziellen Profilen oder Spaßprofilen nicht vor.
Teilweise sehen die Nutzungsbedingungen, wie die von Facebook, aber auch Twitter vor, dass diese die Nutzernamen des Kontos wieder zurückfordern können, wenn sich der Inhaber einer Marke beschwert.
Bei Twitter und Facebook besteht daher grundsätzlich die Möglichkeit, über jeweilige Links auf den Seiten (Meldung von Zuwiderhandlungen, unter Twitter Richtlinien) entsprechende Beschwerden anzubringen. Jedoch ist hier auch nicht sicher zu sagen, ob Facebook oder Twitter diese berücksichtigen. Bei Xing oder YouTube finden sich solche Bestimmungen gar nicht in den AGB. Bei YouTube ist es sogar so, dass eine Rechtsverletzung nachgewiesen werden muss, wenn die Sperrung eines Beitrages gewünscht ist.
Ansprüche aus Marken- und Wettbewerbsrecht

Wie bereits erwähnt, scheidet in den meisten Fällen (Fan- und Spaßprofile) ein marken- oder wettbewerbsrechtlicher Anspruch aus, da dieser nur im Fall von gewerbsmäßiger Benutzung und Ausnutzung der Marke und des Unternehmenskennzeichens geltend gemacht werden und dies oftmals nicht nachgewiesen werden kann.

Sollte jedoch ein solcher Fall vorliegen, kann die unberechtigte Nutzung durch Dritte mit den üblichen Instrumentarien, wie Abmahnung, einstweiliger Rechtschutz unterbunden werden.


Namensrecht

Bei Fan- und Spaßprofilen, die die Marken- oder Unternehmenskennzeichen von Unternehmen verletzen, ist daher lediglich der Weg über § 12 BGB, nämlich das Namensrecht eines Unternehmens eröffnet. Hierbei ist Voraussetzung, dass das Interesse des Berechtigten, hier des Inhabers der Marke oder des Unternehmensnamens dadurch verletzt wird, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht. Ein unbefugter Gebrauch liegt dabei beispielsweise in der Namensanmaßung vor. Eine solche kann bereits dadurch entstehen, dass durch den Gebrauch des gleichen Namens die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung entsteht. In sozialen Netzwerken liegt eine solche Gefahr bereits durch die Verwendung eines Nichtberechtigten vor. Oftmals sind auf den vielen inoffiziellen Spaß- und Fanprofilen hunderte bis tausende Fans gelistet, wodurch die Gefahr bereits realisiert ist.
Anspruchsgegner ist bei solchen Ansprüchen regelmäßig der Verletzer, das heißt der Profilinhaber.

Problematisch ist jedoch, dass solche Profile häufig anonym unterhalten werden, also keine Anhaltspunkte auf eine Identität vorliegen. In einem solchen Fall bleibt Ihrem Unternehmen lediglich die Möglichkeit sich an das soziale Netzwerk direkt zu wenden. Das heißt, das soziale Netzwerk, z.B. Facebook, muss direkt als Störer in Anspruch genommen werden. Hierzu wäre zunächst ein sog. Notice and Take Down-Letter zu versenden. In dem Fall, dass der Betreiber des Netzwerkes nicht reagiert, wäre dann eine kostenpflichtige Abmahnung berechtigt.

In der Praxis hatten wir bisher mit derartigen Vorgehen in der Regel Erfolg.

 

Verwendung automatisch generierter Profile

Relativ neu ist, dass in sozialen Netzwerken Profile über Unternehmen somit auch unter Verwendung der Marken- und Unternehmenskennzeichen automatisch angelegt werden. Xing zum Beispiel weist in seinen AGB sogar explizit darauf hin, dass ein solches Verfahren durchgeführt wird. Dabei werden die Daten von angemeldeten Nutzern, die denselben Arbeitgeber haben, gesammelt und daraus ein Firmenprofil erstellt. Das betroffene Unternehmen wird dabei nicht in Kenntnis gesetzt.

Facebook praktiziert vergleichbares. Hierzu bedient sich das Netzwerk häufig den Angaben, die bei Wikipedia hinterlegt worden sind. Die unfreiwillige Aufnahme des Unternehmens in soziale Netzwerke liegt meist nicht im Interesse der Unternehmen, da diese Profile zum Teil auch unrichtige oder unzureichende Angaben enthalten.


Marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche

Auch in diesen Konstellationen der automatisch generierten Profilerstellung stellt sich die Frage, ob eine Marken- und Wettbewerbsrechtsverletzung vorliegt. Hier dürfte es in Abkehr zu dem oben aufgezeigten Sachverhalten unabhängig davon, ob die meisten Profile kostenlos zur Verfügung gestellt werden, um eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr und damit eine markenmäßige Benutzung des Unternehmenskennzeichens handeln.

In diesen Fällen ist naheliegend, dass die Betreiber der sozialen Netzwerke mittels automatisch generierter Profile die betroffenen Unternehmen veranlassen wollen, eigenständige Profile anzulegen. Zumal bei Xing zunächst eine kostenpflichtige Mitgliedschaft eingegangen werden müsste, um überhaupt die Möglichkeit zu haben, Änderungen an dem Profil vorzunehmen.

Zumindest ist aber davon auszugehen, dass durch die Verwendung bekannter Unternehmensnamen und Marken, Traffic mittels vieler Fans/Follower auf Ihr Netzwerk, (einschließlich höherer Werbeeinnahmen) generiert werden soll. Eine markenmäßige bzw. kennzeichenmäßige Verwendung durch die Netzwerkbetreiber ist daher schon deshalb anzunehmen, da dem Nutzer suggeriert wird, das betroffene Unternehmen habe ein Profil in dem jeweiligen sozialen Netzwerk angelegt.
Im Jahr 2011 hat sich ein Unternehmen gegen ein durch eine von Xing automatisch generiertes Profil gerichtlich gewehrt. Das LG Nürnberg, was mit dem Fall betraut gewesen ist, wies darauf hin, dass das Unternehmen ein solch automatisch angelegtes Unternehmensprofil nicht zu tolerieren habe. Die Profilseite sei für sich genommen bereits problematisch, weil aus den Einträgen einzelner Mitarbeiter eine wenig repräsentative Firmendarstellung generiert werde. Zudem werde das Unternehmen unter Druck gesetzt, denn um überhaupt auf ihre eigene Seite
zugreifen und diese kontrollieren zu können, müsse die Firma gleichzeitig Mitglied bei Xing werden.

Dennoch ist in diesen Fällen zwischen der weitreichenden Pressefreiheit, Unternehmen in Internetdatenbanken abzubilden und den berechtigten Interessen des betroffenen Unternehmens abzuwägen.

Hierbei ist davon auszugehen, dass soziale Netzwerke wie Internetplattformen allgemeine Profile von Firmen erstellen können, sowie es in einer Vielzahl von Datenbanken, Bewertungsplattformen, etc. auch geschieht.
Im Fall der automatisch generierten Profile in sozialen Netzwerken ist jedoch davon auszugehen, dass
diese Profile einen betriebsbezogenen Eingriff in das betroffene Unternehmen darstellen und ein entsprechender Verletzungsanspruch durchzusetzen ist.
Immerhin wird die Mehrheit der Besucher von derartigen Unternehmensprofilen davon ausgehen, dass das bekannte Unternehmen das Profil selbst unterhält. Zudem wird das betroffene Unternehmen dazu gedrängt, gegen das automatisch generierte Profil vorzugehen und sich eben dort anzumelden und selbst tätig zu werden. Das lässt zumindest den Schluss zu, dass es die Intention des Netzwerkbetreibers ist, durch diese Methode Unternehmen auf ihr Netzwerk zu locken.

Fazit/Empfehlung

In derartigen Fällen haben Sie also die Möglichkeit sich zunächst entweder selbst an das Netzwerk zu wenden und Löschung des Profils zu fordern und mit anwaltlicher Hilfe zur die weitere Verwendung Ihres Unternehmensnamens und der Marke zu untersagen. Hierfür empfehlen wir zunächst einen sogenannten Notice and Take Down-Letter zu versenden. Das heißt, entweder Sie selbst oder eine beauftragte Anwaltskanzlei, weisen das entsprechende Netzwerk
daraufhin, dass Sie mit der Erstellung des Unternehmensprofils nicht einverstanden sind und setzen eine Frist, innerhalb derer dieses zu entfernen ist.

Sollte das entsprechende Netzwerk darauf nicht reagieren, dann wäre es angebracht eine anwaltliche Abmahnung mit den entsprechenden Rechtsfolgen zu versenden.
Ferner empfiehlt es sich bereits im Vorfeld einer Social Media Marketingkampagne etwaige soziale Netzwerke auf die Verwendung der Marken- und Unternehmenskennzeichen zu beleuchten und sich gegebenenfalls bereits das entsprechende Profil zu sichern. In der Praxis haben sich hierzu schon einige Instrumentarien entwickelt, mit
denen eine Überprüfung einfach durchgeführt werden kann. Genannt seien hier unter anderem „KnowEm“ oder „Namecheck“.

Stimmt’s?: BGH bejaht Titelschutz an Kolumnenbezeichnung der ZEIT

BGH, Urteil v. 22.03.2012 – I ZR 102/10: Die Bezeichnung einer Kolumne in einer Zeitung kann als Werktitel kennzeichenrechtlich geschützt sein

Das Markengesetz schützt nicht nur klassische Marken, sondern auch geschäftliche Bezeichnungen wie das unternehmenskennzeichen und sogenannte Werktitel. Nach § 5 Abs. 3 Markengesetz (MarkenG) sind Werktitel die „Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken“. Daher können auch die Namen von Zeitungen, Zeitschriften, Filmen und Theaterstücken etc. geschützt sein. Dieser Schutz kann mitunter ein sehr scharfes Schwert im Wettbewerb sein, da er dem Inhaber eines solchen Werktitels ein absolutes Recht verleiht und dieser die unberechtigte Verwendung der geschützten Bezeichnung untersagen kann (siehe § 15 MarkenG). Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch ist allerdings, dass die Benutzung der Bezeichnung geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnunghervorzurufen. Im vorliegenden Fall hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass auch der Kolumnentitel einer Zeitung oder Zeitschrift geschützter Werktitel sein kann, es jedoch unter Umständen an der erforderlichenVerwechslungsgefahr fehlt.

Hintergrund:
Die Klägerin gibt die Wochenzeitung „DIE ZEIT“ heraus. Darin erscheint seit vielen Jahren wöchentlich unter der Kolumnenbezeichnung „Stimmt’s?“ ein Artikel, in dem Fragen der Leser beantwortet werden. Die Beiträge werden auch im Internetauftritt der „ZEIT“ veröffentlicht. Die Beklagte betreibt das Internetportal „web.de“. Sie veröffentlichte dort unter der Bezeichnung „Stimmt’s?“ ebenfalls Beiträge, in denen Fragen der Nutzer beantwortet werden. DieKlägerin sah darin eine Verletzung ihrer Titelschutzrechte und verlangte von der Beklagten unter anderem die Unterlassung der Nutzung des Titels „Stimmt’s?“ im Internet. Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht (OLG Hamburg) blieb ohne Erfolg.
Zur Entscheidung:

Der BGH hat die Entscheidung des OLG Hamburg aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Dabei gingen die Richter davon aus, dass die Kolumnenbezeichnung „Stimmt’s?“ in „DIE ZEIT“ als Werktitel geschützt ist. Jedoch sei fraglich, ob vorliegend die erforderliche Verwechslungsgefahr bestehe, so der BGH.
Titelschutz komme nicht nur für die Bezeichnung einer Zeitung oder Zeitschrift als Ganzes in Betracht. Vielmehr könnten nach ständiger Rechtsprechung auch einzelne Teile einer Zeitung oder Zeitschrift ein eigenes titelschutzfähiges Werk sein, wenn es sich um eine besondere, nach ihrer äußeren Aufmachung sowie nach ihrem Gegenstand und Inhalt in gewissem Umfang selbständig gestaltete Abteilung handle, die regelmäßig wiederkehrend unter eigener kennzeichnungskräftiger Bezeichnung erscheine. Nach diesen Grundsätzen könne auch der Bezeichnung einer Kolumne, die seit vielen Jahren zu einem bestimmten Themengebiet in einer Zeitung oder Zeitschrift erscheine, Titelschutz zukommen.
Der BGH hält jedoch die erforderliche Verwechslungsgefahr für zweifelhaft. Werktitel seien in der Regel nur gegen die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung geschützt. Die von Haus aus schwache Kennzeichnungskraft der Bezeichnung „Stimmt’s?“ sei durch die langjährige Benutzung allenfalls zu einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft gesteigert worden. Auf dieser Grundlage reiche Titelidentität und Ähnlichkeit der mit dem Titel bezeichneten Inhalte für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht aus. Die Art der Präsentation und die mediale Einbettung der angegriffenen Bezeichnung sprächen eher gegen die Gefahr einer Verwechslung. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Nutzer eines Internetportals in aller Regel wüssten, wessen Informationsangebot sie gerade in Anspruch nähmen, so dass auch dies gegen eine Verwechslungsgefahr spreche.

Fazit:

Dass nicht nur dem Haupttitel einer Zeitung oder Zeitschrift Titelschutz zukommen kann, ist nichts Neues. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine Benutzung einer Bezeichnung als Werktitel auch bei Titeln einer Rubrik oder beiUntertiteln in Betracht kommt. So hatte z.B. das OLG München 1999 im Falle der mit „Dr. Sommer“ bezeichneten, in der Jugendzeitschrift „Bravo“erscheinenden Rubrik entschieden, dass es ausreichend sei, wenn die Nutzer die Bezeichnung einer Rubrik als bestimmt und geeignet ansähen, diese von anderen Rubriken zu unterscheiden (OLG München, Urteil v. 25.03.1999 – 29 W 872/99). 2009 entschied der BGH, dass auch der Titel des Regionalteils einer Zeitung als Werktitel geschützt sein kann (BGH, Urteil v.18.6.2009 -IZR47/07– EIFEL-ZEITUNG).

Interessant ist an vorliegender Entscheidung insbesondere, dass der BGH die Verwechslungsgefahr auch deshalb für fraglich hält, weil Nutzer im Hinblick auf den Titel „Stimmt’s?“ nur schwerlich darüber irren könnten, ob sie nun gerade die Internetseite der Klägerin oder der Beklagten nutzten. Dies hat im Ergebnis zur Folge, dass man bei Rubriktiteln eine Verwechslungsgefahr meist nur dann wird annehmen können, wenn diese besonders kennzeichnungskräftig sind, sprich wenn diese eine besondere Originalität besitzen oder besonders bekannt sind. Dann könnte eventuell der Leser irrigerweise davon ausgehen, dass eine Rubrik bzw. Kolumne in zwei Zeitungen bzw. deren Internetportalen, die eine identische Bezeichnung trägt, auch in beiden Medien in identischer Form erscheint. Die Bezeichnung „Stimmt’s?“ weist jedoch eine gesteigerte Originalität gerade nicht auf. Vielmehr weist die Bezeichnung in erster Linie darauf hin, dass es sich um eine Rubrik handelt, in der Fragen beantwortet werden.

Ausblick:

Insgesamt haben Fragen im Bereich Titelschutzrecht erheblich an Bedeutung gewonnen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass über die Titel klassischer Werkarten – wie Zeitungen, Filme, Musik und Theater – hinaus auch „sonstige vergleichbare Werke“ geschützt sein können. Darunter fallen z.B. auch die Bezeichnungen für Computersoftware und für redaktionelle Internetauftritte. Unter Umständen kann auch die Benutzung von Domain-Namen Titelschutzrechte begründen. Daher empfiehlt es sich, vor der Festlegung von Titeln und Rubriken für ein Werk sorgfältig zu recherchieren, ob eventuell kollidierende Bezeichnungen bereits verwendet werden.

Prägnante und aussagekräftige Werktitel können für den Verwender der Bezeichnung schließlich ein wirksames rechtliches Instrument zur Absicherung der eigenen Marktposition darstellen. Hierzu ist es empfehlenswert, bereits vor Aufnahme der Benutzung eine sog. Titelschutzanzeige zu veröffentlichen. Hierdurch wird der Schutz des Werktitels auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Titelschutzanzeige vorverlagert. Voraussetzung der gerichtlichen Anerkennung einer Titelschutzanzeige ist, dass das in der Anzeige genannte Werk auch innerhalb einer angemessen Frist auf den Markt gebracht wird. In der Regel darf dieser Zeitraum nicht länger als circa 6 Monaten sein. Die genaue Frist hängt jedoch im Einzelfall von der üblichen Vorbereitungsdauer für die Realisierung von entsprechenden Projekten ab.

Kosten der Nacherfüllung bei Gewährleistungsansprüchen

Kurzmitteilung zum Urteil des BGH vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/11

Gemäß § 439 Abs. 1 BGB hat der Verkäufer bei Mängeln der Kaufsache die Kosten der Nacherfüllung zu tragen. Ob diese Kostentragungspflicht den Ausbau der bereits eingebauten mangelhaften Sache und den Einbau der neuen „nachgelieferten“ Sache umfasst, war lange umstritten und wurde erst durch ein Urteil des EuGH vom 16.06.2011 (Az. C-65/09 und C-87/09) auf Grundlage der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) bejaht.

Der Bundesgerichtshof hat in der Folge nun entschieden, dass bei Anwendung des § 439 Abs. 1 BGB die Kosten der Ein- und Ausbaukosten nur im Verhältnis Unternehmer-Verbraucher (B2C) vom Unternehmer zu tragen sind.
Bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern (B2B) oder zwischen Verbrauchern (C2C) wird dagegen der Ausbau der mangelhaften Sache und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache” (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht erfasst.

Fazit:

Für Unternehmer lohnt sich künftig eine Prüfung umso mehr, inwieweit ein Vertragspartner, der Gewährleistungsrechte geltend macht, noch als Verbraucher oder schon als Unternehmer einzustufen ist. Auch eine nebenberufliche Betätigung kann bereits die Unternehmereigenschaft begründen, wenn sie regelmäßig ausgeübt wird. Hier kann sich eine genaue Nachfrage lohnen. Ergibt die Prüfung, dass der Vertragspartner Unternehmer ist, sind weder Ausbau- noch Einbaukosten zu tragen. Die Kosten der Nacherfüllung können somit je nach Ergebnis höchst unterschiedlich ausfallen.

Die vollständige Pressemitteilung des BGH finden Sie hier.

De-Mail auf dem Vormarsch?

Kabinett beschließt Gesetzesentwurf zur „Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften“

Hintergrund:

Das De-Mail-Dienste-Gesetz vom 28.04.2011 bezweckt die Etablierung einer auf der herkömmlichen E-Mail-Technologie basierenden Form der elektronischen Kommunikation, die die Vorteile der E-Mail (einfache, schnelle, preiswerte und ortsunabhängige Kommunikation) mit denen des Briefes (Vertraulichkeit und Verlässlichkeit) kombiniert. De-Mail bedientsich hierfür bestimmter Signatur- und Verschlüsselungs- techniken. Zertifizierte De-Mail-Diensteanbieter müssen zum einen sicherstellen, dass die Kommunikation zwischen dem Nutzer und ihnen sowie zwischen den Anbietern selbst verschlüsselt ist. Zum anderen muss der De-Mail-Provider gewährleisten, dass die Kommunikationspartner klar zu identifizieren sind und der Inhalt der Kommunikation nachgewiesen werden kann.

Die Durchsetzung von De-Mail-Diensten in der Praxis hängt maßgeblich davon ab, welche rechtliche Wirkung eine „De-Mail“ im Rechtsverkehr v.a. in Bezug auf das Schriftformerfordernis zukünftig haben wird.
Zum Entwurf:

Das Bundeskabinett hat hierzu in seiner Sitzung vom 19. September 2012 den Entwurf eines „Gesetzes zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften“ beschlossen. Das Vorhaben soll zur Verwaltungsmodernisierung, zum Bürokratieabbau sowie zur Schonung der natürlichen Ressourcen beitragen und es den Bürgern ermöglichen, ihre Verwaltungsangelegenheiten orts- und zeitunabhängig auf elektronische Weise zu erledigen.

Der Gesetzesentwurf sieht u.a. für den Bereich der Verwaltung vor, dass die notwendige Schriftform, z.B. bei Zustellungsverfahren, auch durch die Nutzung von De-Mail gewahrt werden kann.
Als Ersatz für das regelmäßig vorgeschriebene Schriftformerfordernis in Form der eigenhändigen Unterschrift soll in weiten Teilen der Verwaltung neben der bislang wenig genutzten qualifizierten elektronischen Signatur und der zukünftigen eID-Funktion des neuen Personalausweises auch das De-Mail-Verfahren genutzt werden können. Geplant ist darüber hinaus auch die Einführung elektronischer Bezahlverfahren, um die Notwendigkeit zeitaufwändiger Behördenbesuche vor Ort zu reduzieren.

Eine Verabschiedung des Gesetzesentwurfes durch Bundestag und Bundesrat ist für 2013 geplant.

Fazit:

Die beabsichtigte Etablierung von De-Mail-Diensten in der öffentlichen Verwaltung aber auch in der Wirtschaft setzt zwingend voraus, dass dem De-Mail-Verfahren zukünftig eine ausreichende Beweiskraft zukommt, d.h. dass es geeignet ist, die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform vollwertig zu ersetzen.

Mit dem hier behandelten Gesetzesentwurf hat das Kabinett einen ersten Schritt in diese Richtung getan. Es bleibt zunächst abzuwarten, ob der Gesetzesentwurf 2013 in Kraft tritt. Selbst wenn dies der Fall ist, kann eine flächendeckende Nutzung von De-Mail nur über die Einbeziehung des privaten Sektors erfolgen. Hierfür müssen schnell weitere rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen werden, die die schriftformwahrende Verwendung von De-Mail auch im privaten Bereich ermöglicht.

Bei der derzeitigen Rechtslage bietet De-Mail aber ebenso wie E-Mail keine Funktionalität, um das Schriftformerfordernis(§ 126 BGB) zu erfüllen. Sollen Dokumente, die grundsätzlich einer eigenhändigen Unterschrift bedürfen, mittels De-Mail versendet werden, so ist der Anwender zusätzlich auf die Verwendung einer digitalen Signatur angewiesen, die sich bis jetzt im Rechtsverkehr aber nicht durchgesetzt hat. Diesbezüglich bietet De-Mail für den Anwender aktuell keinen Mehrwert.

Es bleibt deshalb abzuwarten, ob nach der Verabschiedung des Gesetzesentwurfes rasch weitere Initiativen das Projekt De-Mail am Leben erhalten. Auch die bisher zertifizierten Anbieter, allen voran die Deutsche Telekom, sind gefordert, die Nutzung von De-Mail einem weiten Kreis von Nutzern schmackhaft zu machen.

Neuer Entwurf einer EU-Richtlinie zur Nutzung verwaister Werke

Kurzmitteilung

Der Rat der Europäischen Union hat am 04.10.2012 dem Entwurf einer neuen EU-Richtlinie zum Umgang mit sogenannten verwaisten Werken zugestimmt. Nach dem Entwurf können Bücher, Filme, Fotos und andere geistige Schöpfungen, deren Urheber nicht mehr ausfindig zu machen ist, genutzt werden, soweit es sich um eine nicht kommerzielle Nutzung handelt. Hierbei soll vor allem eine Nutzung für Bibliotheken, Museen, Archive, und sonstige nicht kommerzielle Organisationen, sowie auch digitale Bibliotheken, wie z.B. Europeanea ermöglicht werden, um so die kulturelle Vielfalt Europas zu bewahren. Als verwaiste Werke im Sinne des Entwurfs gelten solche Werke, deren Urheber/Rechteinhaber nach einer sorgfältigen Suche unbekannt bleibt. Die Mitgliedsstaaten haben nun zwei Jahre Zeit die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen.

Kontakt

office@srd-rechtsanwaelte.de

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