Rechtswahlklausel „Es gilt deutsches Recht“ unwirksam?

OLG Oldenburg, Beschluss v. 23.09.2014, Az. 6 U 113/14: Unwirksamkeit von Klauseln zur Rechtswahl nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB.

Klauseln zur Rechtswahl gehören in Verträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zur gängigen Praxis. Die Verwendung solcher Klauseln in AGB kann jedoch abmahnfähig sein, wie eine Entscheidung des OLG Oldenburg zeigt.

Sachverhalt

Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Betreiber eines Online-Shops, dessen Angebote sich auch an Verbraucher im Ausland richteten, in seinen AGB auf der Plattform Amazon folgende Rechtswahlklauseln verwendete:

„Diese Vertragsbedingungen unterliegen deutschem Recht.“

„Erfüllungsort: es gilt deutsches Recht.“

Auf Beschwerden von Mitbewerbern hin beanstandete die Wettbewerbszentrale diese Klauseln wegen unangemessener Benachteiligung von Verbrauchern als unwirksam nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

Zur Entscheidung

Das Landgericht und das Oberlandesgericht Oldenburg erklärten die streitgegenständliche Rechtswahlklausel(n) wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB für unwirksam. Nach Ansicht der Richter ist hierfür wesentlich, dass sich Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt bzw. Wohnsitz im Ausland nach Art. 6 Absatz 2 Satz 2 der europäischen Rom I-Verordnung ungeachtet der Rechtswahl stets auch auf das zwingende Verbraucherschutzrecht des Staates berufen können, in dem sie sich für gewöhnlich aufhalten. Da durch die Klausel(n) jedoch der Eindruck erweckt werde, deutsches Recht sei stets anwendbar, seien die AGB insoweit nicht ausreichend klar und verständlich.

Hintergrund

Die sogenannte Rom I-Verordnung ist seit 2009 in Kraft und regelt das im Bereich der EU für Verträge anwendbare Recht. Dabei gilt der Grundsatz, dass Verträge in erster Linie dem von den Parteien gewählten Recht unterliegen. Wenn die Parteien hierzu keine Regelung getroffen haben, richtet sich das anwendbare Recht nach den Bestimmungen der Verordnung. Soweit es um Verbraucherverträge geht, ist hierbei zu beachten, dass sich Verbraucher zwingend auf das Recht des Staates berufen können, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben.

Bewertung und Fazit

Die Entscheidung OLG Oldenburg überrascht. Selbst nach der Rom I-Verordnung sind zur Bestimmung des auf Verträge anwendbaren Rechts in erster Linie Rechtswahlklauseln maßgeblich. Insoweit kann man dem Onlineshop-Betreiber im vorliegenden Sachverhalt nicht vorwerfen, dass mit den verwendeten Klauseln von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen abgewichen wurde. Das Gericht ging jedoch davon aus, dass die gewählte Formulierung zumindest nicht klar und verständlich genug sei. Auch dies kann in der Tat eine unangemessene Benachteiligung nach AGB-Recht (§ 307 Abs. 1 S.2 BGB) darstellen.

Wenn man vorliegenden Fall zu Ende denkt, müsste man also zukünftig in AGB gegenüber Verbrauchern neben der Rechtswahlklausel darauf hinweisen, dass sich Verbraucher aus dem Ausland unabhängig von der konkreten Rechtswahl stets auch auf das zwingende Verbraucherschutzvorschriften des Staates berufen können, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Ob mit einer solchen Regelung allerdings den Verbrauchern geholfen ist, mag bezweifelt werden, da Verbraucher aus dem Ausland damit letztlich immer noch keine Klarheit darüber haben, welche zwingenden Verbraucherschutzvorschriften neben dem deutschen Recht nun anwendbar sind.

Das LG Hamburg hat in 2011 übrigens eine genau gegenteilige Entscheidung gefällt (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 06.01.2011 – 327 O 779/10). Die Richter führten damals aus, mit der gegenständlichen Rechtswahlklausel werde nur von dem entsprechenden Recht zur Rechtswahl Gebrauch gemacht. Eine Aufzählung möglicher – zusätzlich neben dem gewählten Vertragsstatut – anwendbarer ausländischer zwingender Bestimmungen sei von dem Unternehmer weder zu erwarten, noch zumutbar.

Aufgrund der aufgezeigten unklaren Rechtslage sollten Online-Händler dennoch gewarnt sein und das bestehende Abmahnrisiko nicht unterschätzen. Unternehmern ist daher eine Überprüfung der AGB zu empfehlen.

„Cookie – Richtlinie“ ist auch auf Device Fingerprint Verfahren anwendbar

Neue Stellungnahme der Artikel 29 Gruppe veröffentlicht, die von der Anwendbarkeit der E-Privacy Richtlinie 2009/136/EG (sogenannte „Cookie-Richtlinie“) auch auf Device Fingerprint Verfahren ausgeht.

Die soeben veröffentlichte Stellungnahme der Artikel 29 Datenschutz-Gruppe (Opinion 09/2014 on the application of Directive 2009/136/EG to Device Fingerprinting), beschäftigt sich mit der viel umstrittenen Frage, ob die als „Cookie-Richtlinie“ bekannt gewordene Änderung der Richtlinie 2009/136/EG auch auf Device Fingerprinting Anwendung findet und mithin auch für Device Fingerprint Verfahren – wie auch bei Cookies – ein Einwilligungserfordernis besteht. Auch wenn bereits mehrfach dieses Thema diskutiert und auch seitens der Artikel 29 Gruppe bereits vertreten wurde, dass die Richtlinie bewusst technikneutral ausgestattet wurde (so unter anderem Artikel 29 Datenschutz-Gruppe Opinion 04/2012 on Cookie Consent Exemption), wurde in letzter Zeit vermehrt die Auffassung vertreten, das Device Fingerprint Verfahren nicht unter die Richtlinie fallen und somit kein Einwilligungserfordernis bestehen würde und daher als „einwilligungsfreie“ Alternative zu Cookies genutzt werden könne.

Hintergrund

Die Zielsetzung der sogenannten E-Privacy Richtlinie (2009/136/EG) war die Schaffung von Transparenz und Sicherheit für Verbraucher in der elektronischen Kommunikation. Durch die Richtlinie wurde Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie 2009/136/EG (Richtlinie des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation) geändert. Nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers, sollten hiermit die Fälle nominiert werden, denen das Einholen einer Einwilligung Voraussetzung für die Verwendung von benutzerinformationsverarbeitenen Technologien ist. Die Richtlinie verankern grundsätzlich ein Einwilligungserfordernis für die Verwendung von Cookies und ähnlichen Technologien. Die neueste Stellungnahme der Artikel 29 Gruppe geht nunmehr auf die umstrittene Frage ein, ob auch Device Fingerprint Technologien unter die Richtlinie fallen.

Stellungnahme der Artikel 29 die Gruppe zur Anwendbarkeit der E-Privacy Richtlinie

Die Artikel 29 Gruppe geht in ihrer Stellungnahme grundsätzlich davon aus, dass die E-Privacy – oder die sogenannte Cookie-Richtlinie – auch für Device Fingerprinting anwendbar ist und diese Technologie somit nur mit einer Einwilligung des Users genutzt werden kann, sofern nicht eine der Ausnahmen aus der Cookie-Richtlinie greift.

Die Richtlinie sieht grundsätzlich zwei Ausnahmen von der Einwilligungspflicht vor, zum einen, sofern „der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist“ (Alternative 1) oder „wenn der Zugriff unbedingt erforderlich ist, um den vom Teilnehmer oder Nutzer gewünschten Dienst zur Verfügung zu stellen.“ (Alternative 2).

Die Device Fingerprint ist ein Verfahren, was Informationen über das jeweils vom Nutzer verwendete Gerät und oder aber den genutzten Browser sammelt. Hierbei können unterschiedliche Informationen erhoben und verarbeitet werden. Beispielsweise geben alle Webbrowser beim Aufruf einer Webseite automatisch gegenüber dem Betreiber der Website Informationen preis. Zu diesen Informationen gehören beispielsweise das Betriebssystem, Bildschirmauflösung, Sprachen, die installierten Plugins, die Art und Version des Browsers, etc.

Generell lassen diese einzelnen Informationen – zunächst einmal – keinen Rückschluss auf einzelne Personen oder einen konkreten Rechner zu. Je mehr Information jedoch vorhanden sind und je detailreicher die Informationen gesammelt werden, desto eindeutiger kann ein „Device Fingerprinting“ einem Gerät und gegebenenfalls damit auch einem Nutzer bzw. unter Umständen einer konkreten Person zugeordnet werden. Die Artikel 29 Gruppe lässt in ihrer Stellungnahme die Frage offen, ob über Device Fingerprint Verfahren personenbezogene Daten sind oder nicht, weißt jedoch ausdrücklich darauf hin, dass es selbstverständlich darauf ankommt, welche Informationen tatsächlich erhoben und kombiniert werden. Sofern eindeutig identifizierende Daten, wie beispielsweise die IP-Adresse, die von den Datenschutzbehörden überwiegend als personenbezogenes Datum angesehen wird, erhoben werden, ist sicherlich eher von personenbezogenen Daten auszugehen. Was dazu führt, dass auch die Cookie-Richtlinie zur Anwendung gelangt.

Im Gegensatz zu Cookies ist es für Nutzer sehr schwer zu erkennen, ob ein Device Fingerprint Verfahren auf einer bestimmten Webseite angewendet wird oder nicht. Dies betont auch die Artikel 29 Datenschutz-Gruppe indem sie darauf hinweist, dass im Gegensatz zu HTTP-Cookies, Device Fingerprint Verfahren unbemerkt vom Website-Betreiber verwendet werden können. Vor allem gäbe es keine simplen Möglichkeiten, wie beispielsweise im Bereich Cookies, über die Browser-Einstellungen zu limitieren, welche Informationen für das Device Fingerprint Verfahren verwendet werden dürfen oder nicht.

Unabhängig von der Frage ob es sich bei den durch Device Fingerprint Verfahren erhobenen Daten um personenbezogene Daten handelt oder nicht, geht die Artikel 29 Gruppe von einer Anwendbarkeit der Cookie-Richtlinie aus. Hierzu führt sie aus, dass die Richtlinie anwendbar sei, sofern Daten auf dem Gerät des Nutzers abgelegt/gespeichert werden oder Zugriff hierauf angefordert wird, auch wenn es hierbei noch nicht um personenbezogene Daten handelt. Dies war unter Anderem einer der Hauptgründe, warum in der Literatur häufig davon ausgegangen wurde, dass die Richtlinie nicht auf das Device Fingerprint Verfahren angewendet wird. Hauptargument ist aber, dass gerade keine Daten auf dem Gerät des Users hinterlegt wird und auch nicht hierauf zugegriffen wird, da die Daten, die im Rahmen der Device Fingerprint Verfahren genutzt werden, keinen Zugriff auf das Gerät erfordern, da diese automatisiert von dem Browser mitgeteilt werden. Im Detail geht die Artikel 29 Gruppe auf diesen Aspekt jedoch nicht ein sondern verweist darauf, dass sie der Auffassung sind, dass in einigen Fällen unabhängig davon, ob diese Voraussetzungen vorliegen und ob personenbezogene Daten verarbeitet werden oder nicht, von einem Einwilligungserfordernis ausgehen. Beispielsweise im Rahmen von Online Behavioural Advertising (so Opinion 02/2010 on Online Behavioural Advertising).

Die Artikel 29 Gruppe führt weiter mehrere Use Case Szenarios aus:

1.) First Party Website Analysen

Zunächst einmal weist in diesem Zusammenhang die Artikel 29 Gruppe noch einmal darauf hin, dass es ein Bedürfnisse dafür gebe, den Fall von Website Analysen durch den Webseiten Inhaber selbst auf Grundlage von anonymisierten Daten vom Einwilligungserfordernis auszunehmen, sofern die Daten lediglich für Statistiken genutzt werden und der Nutzer hierüber in der Datenschutzerklärung aufgeklärt wird. Weiterhin sollte es einen wirksamen Optout Mechanismus geben und selbstverständlich die Daten lediglich auf anonymisierte Datenbasis genutzt werden. Nichtsdestotrotz verweist die Artikel 29 Datenschutz Gruppe darauf, dass es eine solche Ausnahme noch nicht gibt und daher das Einwilligungserfordernis noch bestehe, was dazu führt, dass auch Device Fingerprint Verfahren, die zu diesen Zwecken eingesetzt werden, nicht unter die bisherigen Ausnahmen fallen und eine Einwilligung des Users bedürfen.

2.) Tracking for Online behavioural advertising

In diesem Fall geht die Artikel 29 Gruppe ebenfalls davon aus, das Device Fingerprinting Verfahren für die Zwecke von Online behavioural advertising einer Einwilligung bedürfen.

3.) Verfügung Stellung der Dienste, Zugriff des Nutzers

Für den Fall, dass Device Fingerprint Verfahren dazu dienen, den zur Verfügung gestellten Dienst bzw. das Netzwerk korrekt zu nutzen, fallen solche Verfahren unter die Ausnahmen, wenn die Datenverarbeitung notwendig ist um den angeforderten Dienst zu nutzen. Nicht jedoch als notwendig zur Herstellung der Funktionsfähigkeit des Dienstes sieht die Artikel 29 Gruppe eine Funktion an, die den Usernamen und das Passwort des Nutzers speichert, um ihm einfachen Zugriff auf die Website zu ermöglichen.

4.) Sicherheit

Grundsätzlich fallen nach der Auffassung der Artikel 29 Gruppe Cookies, die zu dem Zweck gesetzt werden, die Sicherheit des Dienstes und damit die Nutzung des Dienstes durch den User sicherzustellen und expliziert vom User angefragt werden (beispielsweise um mehrfache falsch Eingabe des Logins zu entdecken) sollen unter die Ausnahme b fallen. Diese Ausnahme soll dann auch für Device Fingerprint Verfahren gelten, aber nur unter der Voraussetzung, dass dies auch explizit von dem Nutzer verlangt wurde. Darüber hinaus betont die Artikel 29 Datenschutz Gruppe nochmal, dass bei Nutzung eines Device Fingerprint Verfahren, was unter diese Ausnahmen fällt, die so erhobenen Daten natürlich nicht für andere Zwecke genutzt werden dürfen. Was allerdings mit den Fällen ist, wenn Device Fingerprint Verfahren genutzt werden, um beispielsweise Betrugsfälle bei Online Shops aufzuklären, bleibt offen. Hier würde eine Information bzw. Einwilligung der User den Zweck dieser Maßnahmen konterkarieren.

Fazit:

Die Artikel 29 Gruppe bestätigt mit der neuen Stellungnahme – wenig überraschend – die Ansicht, dass auch das Device Fingerprint Verfahren unter das Einwilligungserfordernis der sogenannten Cookie-Richtlinie fallen. Offen bleibt weiterhin die viel diskutierte Frage, wie denn nun richtlinienkonform eine solche Einwilligung einzuholen ist. Weiter offen bleibt auch die Frage, wie mit Fingerprint Verfahren umzugehen sind, die einzig und alleine dem Zweck dienen, die Sicherheit des Nutzers beispielsweise beim Online Shopping zu fördern und entsprechend sicherzustellen.

Webseitenbetreiber, die das Device Fingerprint Verfahren einsetzen wollen ist zu raten, zunächst genau zu analysieren, welche Daten tatsächlich durch das jeweilige Verfahren erhoben werden und ob es sich hierbei um personenbezogene Daten handelt oder nicht. Im Weiteren sollten Website-Betreiber, insbesondere im europäischen Ausland darauf achten, dass beim Einsatz von Device Fingerprint Verfahren ebenfalls eine Einwilligung – beispielsweise durch Erweiterung des häufig in der Praxis eingesetzten Cookie Banner – nach der Auffassung der Artikel 29 Gruppe erforderlich ist. Darüber hinaus muss, sofern man der Artikel 29 Gruppe folgt und die Richtlinie auch auf Device Fingerprint Verfahren anwendbar hält, eine Opt-Out Möglichkeit für die Nutzer zur Verfügung gestellt werden.

Weiterführender Link:

Artikel 29 – Stellungnahme

Mythen rund um das Newsletter-Marketing

Obwohl für viele nach der Double-Opt-in-Entscheidung des BGH (NJW 2011, 2657) endgültig festzustehen schien, unter welchen Voraussetzungen rechtskonform per E-Mail-Newsletter geworben werden darf, halten sich in der Praxis hartnäckige Mythen, die juristisch gefährlich und wirtschaftlich nachteilhaft sein können. Die Populärsten im Überblick.

I. Du musst stets ein Double Opt-in durchführen!

Die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung richtet sich vor allem nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der Werbung unter Verwendung elektronischer Post an die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten knüpft. Anderenfalls handelt es sich um eine unzumutbare Belästigung des Kunden. Bereits vor drei Jahren hat der BGH klargestellt, dass Unternehmen nur durch das Double-Opt-in-Verfahren eine solche Einwilligung zum Newsletter-Empfang nachweisen können – eine gesetzliche Plicht hierzu, wie von vielen Unternehmen angenommen wird, besteht jedoch nicht. Das Double-Opt-In Verfahren dient nämlich nicht zur Einwilligungseinholung, sondern lediglich dem Nachweis, das der Inhaber der E-Mailadresse die zuvor erteilte Einwilligung tatsächlich erteilen wollte.

Überblick über das Double-Opt-In-Verfahren:

  • Der Kunde muss sich zunächst mit seiner E-Mail-Adresse in die Verteilerliste des Newsletter-Anbieters eintragen.
  • Daraufhin verschickt der Anbieter an die eingegebene E-Mail-Adresse die so genannte Bestätigungsmail, die in neutraler Gestaltung den Empfänger informiert, dass seine Adresse in den Verteiler aufgenommen wurde und ihn auffordert, eine Bestätigung des Eintrages (bspw. durch anklicken eines in der E-Mail enthaltenen Links) vorzunehmen. Zudem sollte sie den Hinweis enthalten, dass ein Nichtreagieren des Kunden auf die E-Mail den Austrag aus der Verteilerliste zur Folge hat. Wichtig ist, das diese Bestätigungs-Mail frei von Werbung ist!
  • Hat der Anbieter auch die zweite Bestätigung erhalten, hat er zu Beweiszwecken jede einzelne Einverständniserklärung abzuspeichern und sicherzustellen, dass er sie jederzeit ausdrucken kann.

Das bedeutet aber nicht, dass nun vorschnell an den gesamten Kundenbestand „Bestätigungsmails“ versendet werden sollten. Denn § 7 UWG lässt in Absatz 3 E-Mail-Werbung ausnahmsweise auch ohne eine ausdrückliche Einwilligung zu, wenn

  1. die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit einem vorherigen Verkauf bzw. einer vorherigen Dienstleistungserbringung vom Kunden erhalten wurde,
  2. Werbung für eigene ähnliche Waren und Dienstleistungen betrieben werden soll,
  3. der Kunde darauf hingewiesen wurde, dem E-Mail-Empfang jederzeit widersprechen zu können und
  4. er von dieser Widerspruchsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat

Wann ist die Adresse „im Zusammenhang“ mit einem vorherigen Verkauf bzw. einer vorherigen Dienstleistungserbringung generiert worden?

Der Zusammenhang erfordert erstens, dass die E-Mail-Adresse vom Kunden selbst stammt und nicht etwa von Adresshändlern oder anderen Unternehmen eingekauft wurde. Zweitens muss es zuvor tatsächlich zu einem Vertragsabschluss zwischen dem Kunden und dem werbenden Unternehmen gekommen und dabei die Adresse übermittelt worden sein. Es genügen weder bloße Vertragsverhandlungen oder Interessensbekundungen noch der Erhalt im Kontext einer Vertragsauflösung (Widerruf, Kündigung etc.). Damit ist also das so genannte Nachbearbeiten eines Kunden nicht mehr von der Erlaubnis gedeckt. Anders ist dies jedoch, wenn sich der Kunde während einer Vertragsdurchführung mittels E-Mail an den Werbenden wendet, beispielsweise bei der Inanspruchnahme einer Garantie oder von Gewährleistungsrechten. Schließlich darf drittens keine größere Zeitspanne zwischen dem ursprünglichen Vertragsschluss und dem Erhalt der Adresse liegen. Zwar ist der Rechtsprechung keine feste Grenze zu entnehmen, allerdings sind dem LG Berlin zufolge jedenfalls zwei Jahre zu lange (CR 2004, 941).

Wann betreibe ich Werbung für eigene und ähnliche Angebote?

Werbung für seine eigenen Waren und Dienstleistungen betreibt nur derjenige, der die Adressen nicht an Dritte weitergibt oder gar für sie Werbung schaltet. Dritte sind auch Unternehmen des eigenen Konzerns.

Problematischer ist die Frage nach der Ähnlichkeit der Angebote. Entscheidend ist, ob die Waren oder Dienstleistungen dem gleichen oder jedenfalls ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck des Kunden entsprechen. Zu weitgehend ist es jedenfalls, den Kauf von Zubehör für eine Silvesterparty als Anlass für Werbung für ein Geduldsspiel zu nehmen, auch wenn die Waren jeweils Unterhaltungszwecken dienen (KG Beschl. v. 18.3.2011, Az. 5 W 59/11). Umstritten und von der Rechtsprechung bislang noch nicht geklärt ist, ob darüber hinaus auch Ergänzungen und Zubehör von dem Ausnahmetatbestand erfasst sind und wo hierfür die Grenzen zu ziehen sind. Vorgeschlagen wird etwa, hierunter auch das Angebot von auf den Ursprungsvertrag bezogenen Wartungs- und Reparaturdienstleistungen zu fassen (Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 264).

Wie ist der Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit zu formulieren?

Aufschluss hierüber gibt § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG. Danach ist der Kunde inhaltlich darüber aufzuklären, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (ergo eine zwingende Kontaktierung über kostenpflichtige Hotlines ausgeschlossen ist). Hierfür ist ihm bei jedem einzelnen Newsletter-Versand in klarer und deutlicher Form, etwa durch Fettdruck, eine Kontaktadresse zu nennen, an die er jederzeit seinen Widerspruch richten kann.

II. Du darfst niemals Opt-out-Klauseln verwenden!

Fällt die Werbung nicht unter den Ausnahmetatbestand in § 7 Abs. 3 UWG, sollte aus Beweisgründen und aus damit aus Gründen der Rechtssicherheit für die Einholung der Einwilligung das dargestellte Double-Opt-in-Verfahren durchgeführt werden. Auch wenn das OLG München im vergangenen Jahr mit der Einstufung der Bestätigungsmail als „Werbung“ Zweifel am Bestand des Double-Opt-in gesät hat (GRUR-RR 2013, 226), haben andere Gerichte zwischenzeitlich die BGH-Lösung durch gegenteilige Entscheidungen gestützt und wieder Rechtssicherheit hergestellt (OLG Frankfurt MMR 2014, 115; OLG Celle MMR 2014, 611).

Übersehen wird zuweilen, dass neben der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung auch eine datenschutzrechtliche einzuholen ist. Diese darf allerdings als Opt-out-Klausel formuliert und auch innerhalb der AGB untergebracht werden (BGH NJW 2008, 3055 – Payback), solange sie hier gem. § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG deutlich hervorgehoben platziert wird. Wichtig ist darüber hinaus, dass der Kunde über den Zweck der Datenermittlung informiert und die Inanspruchnahme grundlegender vertraglicher Leistungen – vor allem der Vertragsschluss als solcher – nicht von der Erteilung der Einwilligung abhängig gemacht wird (§ 4a Abs. 1 S. 1 BDSG).

III. Hauptsache, ich habe die Bestätigung!

Die Verifizierung der Einwilligung nach Erhalt der Bestätigungsmail ist nichts wert, wenn nicht die Anforderungen an die Wirksamkeit der Einwilligungsentscheidung berücksichtigt werden. Nach Art. 2 h) der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG muss die Willensbekundung ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Vor allem das Erfordernis, für einen konkreten Sachverhalt einzuwilligen, stellt die Praxis vor Herausforderungen.

Die Nennung konkreter Unternehmen

Die ankreuzbare Vorformulierung der Einwilligung muss nicht nur in einem gesonderten Text ohne sonstigen Inhalt untergebracht werden (BGH GRUR 2012, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II), es müssen vor allem auch die zukünftig werbenden Unternehmen konkret benannt werden. Nach jüngst geäußerter Ansicht des OLG Koblenz verbietet es sich daher, die Einwilligung pauschal auch für „verbundene Unternehmen“ einzuholen, da anderenfalls die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit des Verbrauchers unangemessen beschränkt werde. Deshalb sei stets die Nennung jedes einzelnen Unternehmens, das künftig über einen Newsletter Werbung versenden möchte, mit Namen und Anschrift erforderlich. Einen Schritt weiter geht das LG Düsseldorf, das selbst eine Verlinkung auf eine separate Liste mit den verbundenen Unternehmen innerhalb der Einwilligungserklärung nicht für ausreichend erachtet (Urt. v. 20.12.2013, Az. 33 O 95/13). Ob sich diese, bislang ohne weitere Bestätigung gebliebene Ansicht durchsetzt, ist zwar zu bezweifeln, da sie nicht nur die Anbieter von E-Mail-Marketing vor enorme Probleme stellt, sondern auch den Werbeadressaten keinen Gefallen tut, wenn sie die bereits umfangreiche Einwilligungserklärung unnötig um ein Vielfaches zu verlängern sucht und dadurch – anders als die Verlinkungslösung – dem Verbraucher die Wahrnehmung der relevanten Einwilligungsinformationen erschwert. Doch ist insoweit bei der Formulierung der Einwilligungserklärung Vorsicht angebracht und die weitere Entwicklung abzuwarten.

Konsequenz dieser restriktiven Rechtsprechung ist auch, dass angekaufte Adresslisten kaum rechtssicher verwendet werden können, auch wenn der BGH die Beauftragung Dritter zur Einholung von Einwilligungen generell für zulässig erachtet (GRUR 2012, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Denn Unternehmen dürfen sich nicht auf die Zusage von Adresshändlern verlassen, die Einwilligungen seien wirksam eingeholt worden (OLG Düsseldorf Urt. v. 24.11.09, Az. I-20 U137/09; KG Beschl. v. 29.10.12, Az. 5 W 107/12). Vielmehr können nach dem genannten Urteil des LG Düsseldorf Verträge über die Lieferung von Kundendaten sogar nichtig sein, wenn diese durch eine vorgespiegelte Meinungsumfrage, die tatsächlich rein werbliche Zwecke verfolgte, generiert wurden.

Die Nennung konkreter Produkte

Daneben ist darauf zu achten, dass der Kunde in Werbung für konkrete Produkte und Dienstleistungen einwilligt. Allgemeine Umschreibungen – etwa „Finanzprodukte aller Art“ – genügen zwar nicht, die Nennung eng umgrenzter Produktkategorien dürfte jedoch nicht zu beanstanden sein (z. B. Werbung zu den Themen „Aktien und Immobilien“).

IV. Jetzt kann ich loslegen!

Dass dies nicht alle rechtlichen Fallstricke sind, die im Newsletter-Marketing drohen, dürfte nicht überraschen. Wichtig sind und immer wieder übersehen werden insbesondere

Der Grundsatz der Datensparsamkeit: Aus dem datenschutzrechtlichen Gebot, nur die für die Verarbeitung notwendigen Daten zu erheben (§ 3a BDSG), folgt, das grundsätzlich nur die E-Mail-Adresse für den Newsletter-Versand erhoben werden darf. Weitere Angaben (Interessenschwerpunkte, Berufstätigkeit, finanzielle Situation etc.) dürfen nur zusammen mit einem Hinweis auf die Freiwilligkeit der Angabe abgefragt werden.

Die Impressumspflicht: Jedem Newsletter ist nicht nur die Möglichkeit der Abbestellung, sondern ein den telemedienrechtlichen Voraussetzungen genügendes Impressum beizufügen.

 

Das Verschleierungsverbot: Aus § 6 Abs. 2 TMG folgt, dass nicht nur generell der Werbezweck als solcher gegenüber dem Empfänger nicht verschleiert werden darf, sondern in Kopf- und Betreffzeile der E-Mail weder der Absender noch der Werbecharakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden.

Kunden haben Anspruch auf Papierrechnung

BGH, Urteil vom 09.10.2014 – Az. III ZR 32/14: Keine zusätzlichen Kosten für Papierrechnung

In einem neuen Urteil hat der BGH nochmals klargestellt, dass trotz digitaler Abrufmöglichkeit für die zusätzliche Zusendung einer Rechnung in Papierform jedenfalls dann kein gesondertes Entgelt erhoben werden darf, wenn der Rechnungssteller seine Produkte nicht ausschließlich über das Internet vertreibt. Zudem ist die Erhebung eines hohen „Pfandes“ und dessen Einbehaltung bei verspäteter Rücksendung einer SIM-Karte nach Vertragsbeendigung unzulässig.

Rechnungsstellung ist typische Vertragspflicht

Der beklagte Mobilfunkanbieter stellte seinen Kunden die Rechnungen auf einem Online-Teilnehmerportal zur Verfügung und regelte in seinen AGB, eine zusätzliche Rechnung in Papierform werde nur auf besonderen Kundenwunsch und gegen eine Gebühr von jeweils 1,50 EUR versendet. Der Gerichtshof stufte dies als eine der AGB-Kontrolle unterliegende Preisnebenabrede ein, die von den gesetzlichen Regeln abweiche und mit deren Grundgedanken unvereinbar sei (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn die Rechnungsstellung gehöre zu den allgemeinen vertraglichen Pflichten jedes Unternehmers, für die er außer in gesetzlich geregelten Einzelfällen keine gesonderten Gebühren erheben dürfe. Und sofern ein Unternehmen seine Produkte und Dienstleistungen nicht ausschließlich im Internet vertreibe, könne es nicht davon ausgehen, diese Verpflichtung durch eine elektronische Rechnungsstellung gegenüber allen Kunden vollständig zu erfüllen. Auch trotz der allgemein zunehmenden Verbreitung der Internetnutzung könne man in dieser Konstellation noch nicht davon ausgehen, dass der private Rechtsverkehr standardmäßig online abgewickelt werde.

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Kein pauschaler Schadensersatz für SIM-Karten

Außerdem stelle der BGH fest, dass es eine unangemessene Benachteiligung darstelle, wenn die Höhe eines „Pfandes“ für eine SIM-Karte (hier pauschal 29,65 EUR) erheblich über das zu sichernde Interesse des Unternehmens hinausgehe. Denn bei Leistungsstörungen darf sich der AGB-Verwender keine über seinen eigenen Schaden deutlich hinausgehenden Vorteile auf Kosten des Vertragspartners verschaffen. Die vom beklagten Anbieter vorgetragene Begründung, ein Interesse am Recycling der Karten zu haben und einem Datenmissbrauch vorbeugen zu wollen, hielt der BGH für unbeachtlich.

Praxis

Eine kritische Haltung gegenüber Online-Rechnungen hat der BGH bereits 2009 geäußert und festgestellt, dass der elektronische Rechtsverkehr noch nicht als allgemein üblich angesehen werden könne, da ein Teil der Kunden nicht „über die entsprechenden technischen Möglichkeiten und handwerklichen Fertigkeiten“ verfüge, seine Rechnungen lediglich im Internet abzurufen (BGH NJW 2009, 3227 Rn. 21 – Time [&] More Web). Auch wenn sich an dieser Sachlage nach Einschätzung des Gerichtshofs in den letzten Jahren nichts geändert hat, lässt er erkennen, dass reine Online-Rechnungen nicht auf Dauer ausgeschlossen bleiben müssen. Bis dahin ist in der Praxis darauf zu achten, dem Kunden auf expliziten Wunsch eine kostenfreie Papierversion der Rechnung zur Verfügung zu stellen und AGB entsprechend anzupassen. Zudem ist § 309 Nr. 5 a) BGB in Erinnerung zu rufen, der eine Pauschalisierung von Schadensersatzansprüchen nur unter engen Voraussetzungen ermöglicht.

Europäische Datenschutzbehörden veröffentlichen Arbeitspapier zum „Internet der Dinge“

Empfehlungen der Art. 29 Gruppe für Nutzer, App-Entwickler und Hersteller von Smart Devices

Miniaturisierung, der Ausbau der Netzabdeckung und Cloud-Kapazitäten und nicht zuletzt die Erweiterung des Adressbereiches durch die Einführung von IPv6 haben eine omnipräsente Begleitung des Nutzers durch „Smart Devices“ ermöglicht. Die Kommunikation der „intelligenten Geräte“ untereinander, die auf eine möglichst nahtlose Verknüpfung von virtuellen und realen Umgebungen abzielt, wird als das Internet der Dinge (engl. Internet of Things, IoT) oder auch mit dem Stichwort „ubiquitous computing“ bezeichnet. Die nationalen Datenschutzbehörden Europas, die in der sog. Art. 29 Gruppe zusammengeschlossen sind, haben kürzlich Arbeitsthesen veröffentlicht. Diese sollen helfen, eine möglichst datenschutzkonforme Entwicklung der Smart Devices und den zugehörigen Anwendungen zu gewährleisten.

Sensibilisierung gegenüber Datenerfassung

Die Aufsichtsbehörden wollenmit ihrem Arbeitspapier insbesondere für die datenschutzrechtlichen Herausforderungen sensibilisieren, die mit der omnipräsenten und oftmals unbemerkten Datenerfassung durch unzählige Sensoren einhergehen. Auf technischer Ebene konzentriert sich das Arbeitspapier vor allem auf drei Kategorien der Smart Devices:

  • Wearables“ (d.h. tragbare Alltagsgegenstände, die mit technischen Zusatzfunktionen versehen sind, wie Kleidung mit Sensoren oder Kameras und SmartGlasses)
  • Quantified Self Sensoren“ (dies sind Gegenstände, die dazu dienen, den Nutzer bei der Erfassung von eigenen Gesundheitsdaten, wie Fitnesswerten oder dem Kalorienverbrauch oder des eigenen Verhaltens zu unterstützen, wie sie zum Beispiel in Form von Schlafrhythmus-Apps oder Fitness-Armbändern bereits weit verbreitet sind) und
  • Domotics“ (d.h. sensorgestützte Haushaltsgegenstände wie Thermostate, Stromzähler oder klassische Küchengeräten, die über das Internet oder durch andere Nutzeraktionen wie zum Beispiel Bewegungsmelder angesteuert werden können)

Asymmetrische Informationsverteilung

Eine der größten Herausforderungen besteht nach Ansicht der Datenschützer in der sogenanntenasymmetrischen Informationsverteilungund der damit potentiell einhergehenden eingeschränkten Selbstbestimmung. Da die Sensoren sehr klein sind und energiesparend betrieben werden können, seien sie nicht zwingend auf eine vorherige Nutzerinteraktion angewiesen. Die Datenerfassung könne daher theoretisch unbemerkt erfolgen. Ohne eine genaue Aufklärung über die konkreten Umstände der Erfassung und Verarbeitung erhobener Daten könne jedoch keinewirksameEinwilligungdes Nutzers gewährleistet werden. Es stelle sich nach Ansicht der Datenschützer daher nicht zuletzt das praktische Problem, wie sachgerechte Informationstexte mit Hilfe sehr kleiner Geräte angezeigt und die Zustimmung des Nutzers eingeholt werden können. Es sei insoweit nicht auszuschließen, dass das Einwilligungskonzept im Kontext des ubiquitous computing an seine Grenzen stößt.

Risiko der Profilbildung

Zugleich ermöglicht die schiere Masse an durch die Sensoren erfassten Daten eine neue Qualität vonProfilbildung. Aufgrund der immens angewachsenen Rechen- und Speicherkapazitäten können nunmehrgroße Mengen an Rohdatenaufbewahrt und auf Korrelationen und Muster untersucht werden (sog. big data Anwendungen). Dieser Aspekt stellt besondere Herausforderungen an den im Datenschutzrecht geltenden Grundsatz der Zweckbindung und an dieWahrung der Anonymität. Die Daten können zudem zum Beispiel aufgrund des Gesundheitsbezuges oder tiefer Einblicke in das Privatleben und die Wohnung den erhöhten Schutzanforderungen der besonderen Arten personenbezogener Daten unterliegen.

Und schließlich stellt die Interkonnektivität der Geräte auch neue Herausforderungen an dieSicherheitvon Datenübertragungen und -speicherungen, dies gilt insbesondere dann, wenn die Geräte sicherheitsrelevante Funktionen wie Alarm- oder Schließsysteme übernehmen.

Vorgaben des Datenschutzrechtes anwendbar

Die Behörden warnen Entwickler konkret vor der leichtfertigen Annahme, die datenschutzrechtlichen Vorgaben seien nicht anwendbar, da schon keine personenbezogenen Daten vorlägen, nur weil die Daten lediglich im Kontext von Dingen erfasst würden. Tatsächlich seien die Daten stets anwenderbezogen und lägen höchstwahrscheinlich allenfalls in pseudonymer aber nicht in anonymer Form vor.Die Vorgaben des Datenschutzrechtes gälten daher in den meisten Fällen uneingeschränkt.

Entwickler sollten sich zudem bewusst sein, dass IoT-Anwendungen und diesbezügliche Verknüpfungen mehrerer Geräte zur parallelen Verantwortlichkeit mehrerer Anbieter führen können. In der Terminologie des Datenschutzrechtes werden die Anbieter nebeneinander zu verantwortlichen Stellen, soweit sie gemeinsam über die Mittel und Zwecke der Datenverarbeitung entscheiden.

Die neuen Anwendungsmöglichkeiten heben die geltenden Datenschutzgrundsätze nicht auf. Daher verbieten die Grundsätze der Zweckbindung und der Datensparsamkeit eine nicht sachgerechte Datenbevorratung. In der Folge müssen Datenflüsse und Verarbeitungsprozesse zum einen stets die konkrete Zielsetzung der Anwendung und zum anderen die Nutzererwartung im Blick haben. Sowohlheimliche als auch überbordende Verarbeitungsvorgänge sind unzulässig. Mit dem Urteil zum Recht auf Vergessenwerden hat der EuGH überdies die zeitliche Komponente der Zweckbindung betont und die Betroffenenrechte gestärkt. Dies gilt im Hinblick auf das IoT sowohl für den Anspruch auf Löschung, als auch für den vorangehenden Auskunftsanspruch. Die Behörden fordern daher, dass dem Nutzer insbesondere Auskunft über die Rohdaten und nicht nur über die aggregierten Verarbeitungsergebnisse und Accountdaten gewährt wird. Nur so könne der Nutzer von seiner informationellen Selbstbestimmung Gebrauch machen und in die Lage versetzt werden, die eigenen Daten nach Bedarf zu anderen Anbietern zu migrieren.

Empfehlungen

Die Behörden empfehlengrundsätzlich:

  • Die eigenen Anwendungen frühzeitig Risikofolgenabschätzungen zu unterziehen und
  • Die Prinzipien des Privacy by design und Privacy by default umzusetzen.
  • Der Grundsatz der Datensparsamkeit sollte wenn möglich zu einem Verzicht auf die umfassende Erhebung von Rohdaten führen.
  • Nutzer sollten stets in die Lage versetzt werden, selbst über die Verarbeitung ihrer Daten zu entscheiden.
  • Die umfassende Information der Nutzer sollte so anwenderfreundlich wie möglich ausgestaltet sein und nicht versteckt werden.

Spezielle Empfehlungen fürEntwickler und Hersteller von Smart Devices:

  • Jede Datenerhebung durch die Geräte muss für den Nutzer transparent und granular einstellbar sein.
  • Hersteller müssen die Widerruflichkeit der Einwilligung gewährleisten.
  • Device Fingerprinting sollte nur mittels zufälliger Zuordnungsmerkmale realisiert werden.
  • Nutzer müssen in der Lage sein, die sie betreffenden Daten zu exportieren, um sie in anderen Anwendungen nutzen zu können.
  • Datensicherheit spielt eine entscheidende Rolle. Über entdeckte Schwachstellen sollten Nutzer umgehend informiert werden.
  • Entwickler von Geräten sollten das Prinzip des Security by Design umsetzen.
  • Grundsätzlich sollten Rohdaten soweit möglich bereits auf dem Gerät verarbeitet werden, anstatt alle Daten zunächst an andere Stellen oder Server zu übermitteln.
  • Da es denkbar ist, dass Smart Devices von mehreren Nutzern verwendet werden, sollten Nutzerprofile und effektive Löschungsoptionen vorhanden sein.

Spezielle Empfehlungen fürApp-Entwickler:

  • App-Entwickler sollten ebenfalls größten Wert auf transparente Datenverarbeitung legen. Nutzer müssen insbesondere über die Erhebung der Daten und die Funktionsweise der App vorab genau informiert werden.
  • Nutzer müssen in der Lage sein, ihre Betroffenenrechte effektiv auszuüben.
  • Exportfunktionen für erhobene Daten und Nutzungsdaten sollten zur Verfügung stehen.
  • Entwickler sollten genau beachten, inwiefern die verarbeiteten Daten unter den besonderen Schutz sensibler Datenkategorien fallen.
  • Entwickler sollten den Grundsatz der Datensparsamkeit beachten.

Empfehlungen fürNutzer:

  • Nutzer sollten die Reichweite einer abgegebenen Einwilligung beachten.
  • Soweit Nutzer im Rahmen anderer Dienstleistungen (z.B im Rahmen von Hotelaufenthalten, inMietwagen oder im Zusammenhang mit Angeboten der Krankenversicherungen) mit Smart Devices in Berührung kommen, sollten sie darauf achten, dass sie selbst Zugang zu den erhobenen Daten haben und ggf. die Löschung der Daten oder die Deaktivierung des Gerätes veranlassen können.
  • Nutzer sollten Dritte über die Erhebung von Daten durch eigene Smart Devices (insbesondere bei der Nutzung von Wearables und Domotics) aufklären und stets die Betroffenenrechte von Dritten respektieren.

Individuelle Herausforderungen und Lösungen

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die Anregungen der Aufsichtsbehörden ernst genommen werden sollten, insbesondere da sich Veränderungen in der Intensität der Aufsichtstätigkeit erkennen lassen und nunmehr auch Entwickler damit rechnen müssen, dass Apps genauere Begutachtung erfahren. Rechtstexte und Datenschutzkonzepte lassen sich nicht kopieren, sondern alle Lösungen sollten individuell auf die Geräte, Anwendungen, Nutzergruppen und das konkrete Einsatzgebiet angepasst werden.

Datenschutz- trifft auf Wettbewerbsrecht: Zur Einholung von Werbe-Opt-Ins am Telefon

VG Berlin stellt hohe Anforderungen an die Einholung von Einwilligungen

Das VG Berlin setzte sich in einer bislang wenig beachteten Entscheidung mit der Frage auseinander, ob Unternehmen am Telefon, hier im Rahmen von Kundenzufriedenheitsumfragen, Einwilligungen für spätere Werbemaßnahmen einholen dürfen (VG Berlin, Az. 1 K 253.12, v. 7.05.2014).

Sachverhalt

Ein deutsches Medienunternehmen führte eine telefonische Zufriedenheitsumfrage zur Qualität des Lieferservice bei Zeitungsabonnements durch (sog. Service-Calls). Im Rahmen dieser Service Calls wurden Einwilligungen in den Erhalt von Werbung per Telefon, E-Mail und SMS eingeholt. Dies erfolgte mit den Worten „Darf ich oder ein netter Kollege von […] Sie noch einmal telefonisch oder auch per E-Mail oder SMS ansprechen, sobald wir wieder ein besonders schönes Medienangebot für Sie haben?“. Diese Praxis untersagte der Berliner Landesdatenschutzbeauftragte in einer datenschutzrechtlichen Anordnung (vgl. Pressemitteilung vom 01.07.2014), wogegen sich das Medienunternehmen vor dem VG Berlin wandte.

Datenschutzrechtliche Argumentation

Das Gericht argumentiert im Wesentlichen mit datenschutzrechtlichen Argumenten: Die Einholung einer Einwilligungserklärung am Telefon stelle eine Nutzung von personenbezogenen Daten „für Zwecke der Werbung“ dar. Die Kunden hätten nicht in diese Nutzung eingewilligt und es läge auch keine anderweitige (gesetzliche) Erlaubnis vor. Insbesondere handele es sich bei der Telefonnummer nicht um ein Listendatum, das auch ohne Einwilligung verarbeitet werden dürfte. § 28 Abs. 3 BDSG, der eine Einwilligung fordert, sei hier nicht erfüllt. Da es sich bei der Norm um eine Sonderregelung für die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung handele, sei die Norm auch abschließend. Das heißt auf andere Zwecke bzw. andere Gesetzesgrundlagen, wie die Nutzung personenbezogener Daten als Mittel zur Erfüllung eigener Geschäftszwecke (§ 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG), komme es nicht an.

Anrufe als Werbung

Nach Auffassung des Gerichts sind die gegenständlichen Opt-In-Abfragen eindeutig ein Fall der Werbung. Das Ziel der Anrufe sei (weitere) Vertragsschlüsse nach dem Erhalt der Einwilligungen zu erzielen, um auf diese Weise den Medienabsatz zu erhöhen. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Kunden bereits bei Abschluss des Abonnementvertrages die Möglichkeit des Opt-In gehabt und diese bewusst nicht gewählt haben. Die Kunden sollten demnach trotz ihres zunächst entgegenstehenden Willens zu Vertragsabschlüssen gebracht werden.

Die Tatsache, dass in dem Gespräch (auch) Kunden nach ihrer Zufriedenheit über den Lieferservice bei Zeitungsabonnements gefragt wurden, sei nicht entscheidend. Schließlich hat das Medienunternehmen angeführt, dass die Existenz einer Norm zur schriftlicher Bestätigungen von telefonischen Einwilligungen (§ 28 Abs. 3a BDSG) gegen das Vorliegen von Werbeanrufen spreche. Dem erteilt das Gericht mit dem Argument eine Absage, die Norm treffe keinerlei Aussage über die Zulässigkeit von Anrufen.

Anordnungen und Bußgelder

Die sorgfältig begründete Entscheidung zeigt auf, dass auch datenschutzrechtliche Aspekte bei Werbemaßnahmen berücksichtigt werden müssen. Bei Nichtbeachtung drohen Anordnungen (oder Bußgelder) der Datenschutzbehörden. Interessant ist, dass das Medienunternehmen nicht mit der Argumentation durchgedrungen ist, dass es sich hier um wettbewerbsrechtliche Maßnahmen handele für die der Landesdatenschutzbeauftragte keine Kompetenz habe.

Praktische Konsequenzen

Als Konsequenz müssen Kundenzufriedenheitsumfragen sorgfältig von der Einholung von Einwilligungen getrennt werden (es sei denn die Kunden haben zuvor bereits Werbeanrufen zugestimmt). Die Einholung von Einwilligungen erfolgt daher nicht nur aus Beweisgründen am einfachsten in schriftlicher Form.

OLG Köln: Keine unlautere Nachahmung eines Freischwinger Stuhls

Urteil des OLG Köln vom 18. Juli 2014, Az: 6 U 4/14 – Freischwinger-Stuhl

Das OLG Köln hat in einem aktuellen Urteil (vom 18. Juli 2014, Aktenzeichen 6 U 4/14 – Freischwinger-Stuhl) entschieden, dass bei nur geringer wettbewerbliche Eigenart schon geringe Unterschiede zwischen dem geschützten Wohnmöbel, hier einem Freischwinger-Stuhl, und dem angegriffenen Stuhl ausreichen, eine Verletzung und damit Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zu verneinen.

Gestaltungsschutz durch Wettbewerbsrecht

Die äußere Gestaltung eines Produktes kann bei Vorliegen der Schutzvoraussetzungen (Neuheit und Eigenart) durch ein Designrecht bzw. ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt werden. Wenn die besonderen Voraussetzungen vorliegen, kann nach der neuen Rechtsprechung des BGH (Geburtstagszug) auch ein urheberrechtlicher Schutz gegeben sein. Schließlich kann für eine Produktgestaltung eventuell auch eine Formmarke eingetragen werden (3-D Marke) sofern die strengen Anforderungen an die Schutzfähigkeit erfüllt sind. Liegen diese Schutzrechte nicht vor, so ist derjenige, der ein Produkt herstellt und/oder vertreibt, gegen Nachahmer aber nicht ungeschützt. Er kann Unterlassung und Schadensersatz aus Wettbewerbsrecht verlangen, wenn die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG gegeben sind, sog. ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz.

Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann gemäß § 4 Nr. 9 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Nach § 4 Nr. 9 a) handelt unlauter, wer eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt (besonderer Umstand der Herkunftstäuschung), gemäß § 4 Nr. 9 b) UWG ist es unlauter, die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen auszunutzen oder zu beeinträchtigen (besonderer Umstand der Rufausbeutung). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH GRUR 2013, 951 – Regalsystem; BGH GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III; BGH GRUR-RR 2014, 25 – Kinderhochstuhl).

Wettbewerblicher Leistungsschutz für Wohnmöbel: Die Entscheidung des OLG Köln

Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III). Das OLG Köln misst dem Freischwinger-Stuhl im Verfahren zumindest geringe wettbewerbliche Eigenart zu. Es handele sich zwar um eine gängige Produktgestaltung, die an Designklassiker (den Freischwinger im Bauhaustil) angelehnt sei, aber die Kombination der besonderen Elemente einen Gesamteindruck hervorrufe, der geeignet sei, den Verkehr auf die betriebliche Herkunft der Produkte hinzuweisen.

Das Gericht stellt fest, dass aufgrund der Gestaltungsdichte geringe Anforderungen an die Eigenart zu stellen sind. Dies entspricht den Schutzanforderungen im Designrecht. Die wettbewerbliche Eigenart stuft das Gericht im Ergebnis aber als schwach ein, was als logische Konsequenz der geringen Schutzanforderungen nachvollziehbar ist. Zudem waren im wettbewerblichen Umfeld viele ähnliche Gestaltungen von Stühlen bekannt, was die Eigenart des Stuhls weiter geschwächt hat.

Geringe Unterschiede reichen aus, eine Wettbewerbswidrige Nachahmung zu verneinen

Das Gericht nimmt zunächst eine nachschaffende Nachahmung an. Diese ist gegeben, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Sodann weist das OLG Köln auf die bestehenden Unterschiede hin. Entscheidend war hierbei, dass gerade die prägenden Merkmale der Gestaltungen unterschiedlich waren. Zudem mutete der Gesamteindruck des (Original-)Stuhls „statisch-blockhaft“ an, während das Modell des Nachahmers „schwungvoll-dynamischer“ wirkte. Insgesamt verneinte das OLG Köln in der Gesamtschau und unter Berücksichtigung der geringen Eigenart eine Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 a) UWG, ebenso wie eine Rufausbeutung. Die Klage wurde abgewiesen.

Fazit

Produktgestaltungen, die nicht durch Schutzrechte geschützt sind, können nur durch Wettbewerbsrecht gegen Nachahmungen verteidigt werden. Die rechtlichen Hürden bei einer Durchsetzung von Ansprüchen sind aber hoch. Es ist daher unbedingt zu empfehlen, für Produktgestaltungen Designrechte oder Gemeinschaftsgeschmacksmuster anzumelden.

EuGH: Einbindung von Videos mittels Framing kein Urheberrechtsverstoß

Beschluss des EuGH v. 21.10.2014 – Rechtssache C-348/13

Der EuGH hat heute in einer seit langem umstrittenen Rechtsfrage für erfreuliche Klarheit gesorgt. Ist die Einbindung („Embedding“) von Videos mittels Framing eine öffentliche Wiedergabe, für die die Zustimmung des Rechteinhabers benötigt wird?

Wichtig ist hierbei, dass durch die Verknüpfung mit dem Videoportal der Abspielvorgang nach wie vor auf der fremden Plattform, also z.B. bei YouTube, MyVideo oder Clipfish stattfindet, und durch das Framing die Videos lediglich auf der eigenen Website im dafür vorgesehenen „Frame“ angezeigt werden können. Eine Zwischenspeicherung oder Ähnliches auf dem eigenen Server findet daher nicht statt.

BGH: Öffentliche Wiedergabe durch Ersparnis eigener Bereithaltung

Der Bundesgerichtshof (BGH) legte die Frage in einem Vorlagebeschluss dem EuGH zur Entscheidung vor und gab hierbei zu erkennen, dass eine zustimmungspflichtige öffentliche Wiedergabe nahe liegen könnte. In der Begründung hierzu hieß es, der Anbieter der Website, welcher die Einbindung vornehme, erspare sich das eigene Bereithalten des Videos. Der Vorgang des Framings sei daher bei wertender Betrachtung eine „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne der europarechtlichen Regelungen.

EuGH: Framing allein keine öffentliche Wiedergabe

Nach dem nun ergangenen Beschluss ist klar, dass der EuGH diese Ansicht nicht teilt. Im Frühjahr hatte der EuGH bereits hinsichtlich der Einbindung von Links (EuGH, Urteil in der Rechtssache C-466/12 Nils Svensson u. a. / Retriever Sverige AB) entschieden, dass eine „öffentliche Wiedergabe“ nur dann vorliegen könne, wenn die Handlung gegenüber einem neuen Publikum erfolge. Dies sei zumindest dann nicht der Fall, wenn das Werk bereits auf einer anderen Seite frei zugänglich ist, so damals der EuGH.

Diese Auffassung hat der EuGH nun auch hinsichtlich des Framing von Videos bestätigt. In dem ergangenen Beschluss heißt es hierzu:

„[…] sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.

In Anbetracht dessen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Einbettung eines auf einer Website öffentlich zugänglichen geschützten Werkes in eine andere Website mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik, […] allein keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt, soweit das betreffende Werk weder für ein neues Publikum noch nach einem speziellen technischen Verfahren wiedergegeben wird, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet. […]“

Der EuGH hat damit in dieser Frage endlich für die erforderliche Klarheit gesorgt und die relevante Vorschrift praxisfreundlich ausgelegt. Einige Fälle dürften zukünfitg dennoch zu Recht illegal bleiben: So wenn mittels Framing offensichtlich rechtswidrige oder mittels Zugangssperren (Zugangsschranken) geschützte Inhalte eingebunden werden.

Der vollständige Beschluss des EuGH lässt sich hier abrufen.

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Videoüberwachung in Bürogebäuden

Wann ist die Videoüberwachung von Eingangsbereichen und in Treppenhäusern von Bürogebäuden datenschutzrechtlich zulässig? (In Anlehnung an die aktuelle Entscheidung des OVG Lüneburg, Urteil vom 29.09.2014, Az. 11 LC 114/13)

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg hat sich in einem lesenswerten Urteil vom 29.09.2014 (Az. 11 LC 114/13) ausführlich mit den datenschutzrechtlichen Voraussetzungen der Videoüberwachung im Eingangsbereich und im Treppenhaus eines privaten Bürogebäudes befasst. Durch die konkrete Benennung der datenschutzrechtlichen Anforderungen gibt das OVG Lüneburg den Betreibern von Videoüberwachungsanlagen Leitlinien an die Hand und stärkt deren Rechtssicherheit. Für den niedersächsischen Landesdatenschutzbeauftragten Joachim Wahlbrink, der die Bekämpfung der „seuchenartigen Zunahme“ von privater Videoüberwachung in den letzten Jahren zu einem Schwerpunkt seiner Kontrolltätigkeit gemacht hat, bedeutet das Urteil schon die zweite juristische Niederlage in diesem Verfahren. Der vom OVG Lüneburg entschiedene Fall ist auch deswegen interessant, weil ihm eine typische und in der Praxis weit verbreitete Interessenslage zugrunde liegt.

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Typische Interessenslage

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin eines in einem Gewerbegebiet gelegenen Bürogebäudes. Nachdem in den Abend- und Nachtstunden aus einem vermieteten Büro mehrere Notebooks gestohlen und die Außenfassade des Gebäudes in drei Fällen durch Graffitis beschädigt worden war, entschloss sich die Klägerin zur Installation einer Videoüberwachungsanlage. Von dieser versprach sie sich zum einen einen Abschreckungseffekt, zum anderen sollte damit die Aufklärung von Straftaten erleichtert werden. Die Videoanlage bestand aus zehn sogenannten Mini-Dome-Videokameras, die jeweils in den Eingangsbereichen, in den Vorräumen der Treppenhäuser sowie in Serverräumen im Keller installiert worden sind. Die Kameras waren weder neig-, schwenk- noch zoombar. Der Betrieb erfolgte im sogenannten Black-Box-Verfahren, das heißt, die Kameras schalten sich (nur) bei Bewegungen automatisch ein. Die daraufhin startenden Aufnahmen werden dann auf einer Festplatte gespeichert und automatisch überschrieben, d. h. gelöscht, wenn kein Bedarf mehr für Sichtung besteht, spätestens aber nach zehn Tagen. Die Videoaufnahmen können bei Bedarf auf PC-Monitore übertragen werden. Passwortgesicherten Zugang haben lediglich das externe Unternehmen, das die Videoanlage installiert hat, und ein von der Klägerin bestellter betrieblicher Datenschutzbeauftragter. Zudem wurde durch Hinweisschilder an den Eingangstüren des Gebäudes in Textform und mittels eines Piktogramms auf die Videoüberwachung hingewiesen und die Klägerin als Ansprechpartner angegeben.

Als der niedersächsische Landesdatenschutzbeauftragte hiervon erfuhr, ordnete er nach Anhörung der Vermieterin pauschal die Ausschaltung der Videoüberwachung, die Deinstallation der Kameras und die Löschung des gespeicherten Videomaterials an. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrer Klage.

Videoüberwachung in Bürogebäuden ist zulässig

Das OVG Lüneburg stellte fest, dass die Anordnung des Landesdatenschutzbeauftragten rechtswidrig ist. Die Richter halten die oben beschriebene Videoüberwachungseinlage für zulässig, da sie von § 6b BDSG gerechtfertigt sei. Nach dieser Vorschrift ist die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit sogenannten „optisch-elektronischen Einrichtungen“ (=Videoüberwachung) durch private Unternehmen nur zulässig, soweit sie zur Wahrnehmung des Hausrechts oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für zuvor festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der von der Überwachung betroffenen Personen überwiegen. Diese Voraussetzungen sahen die Richter im entschiedenen Fall als erfüllt an.

Muss bei der Videoüberwachung überhaupt Datenschutzrecht beachtet werden, auch wenn z.B. keine Gesichter erkennbar sind?

Zunächst führt das OVG Lüneburg aus, dass bei der Videoüberwachung auch dann das Datenschutzrecht zu beachten ist, wenn im Videomaterial keine Gesichter erkennbar sind. Denn für die spätere Identifizierung einer Person könne auch das sonstige Körperbild, etwa die Körperhaltung, die Kleidung oder mitgeführte Gegenstände ausreichen. Auf eine tatsächlich erfolgreiche Identifizierung in jedem Einzelfall komme es aber nicht an. Entscheidend sei es, dass der Zweck der Videoüberwachung gerade darin bestehe, die auf den Bildern festgehaltenen Personen zu identifizieren, wann immer dies für erforderlich gehalten werde.

In welchen Bereichen von Bürogebäuden ist eine Videoüberwachung grundsätzlich zulässig?

Damit die Videoüberwachung von § 6b BDSG legitimiert werden kann, muss es sich bei den überwachten Bereichen um öffentlich zugängliche Räume handeln. Dies sind alle Bereiche, die von einem unbestimmten oder nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis betreten und genutzt werden können (z. B. von Besuchern, Kunden, Gästen, Geschäftspartnern) und die ihrem Zweck nach auch dazu bestimmt sind. Das OVG Lüneburg weist zutreffend darauf hin, dass die Frage der öffentlichen Zugänglichkeit auch von der Uhrzeit abhängen kann: Im Falle eines Geschäfts- und Bürogebäudes werde der Allgemeinheit in der Regel nur zu den branchenüblichen Sprech- und Öffnungszeiten Zugang gewährt (z. B. werktags zwischen 8 und 20 Uhr). Außerhalb dieser Zeiten handele es sich dann aber regelmäßig nicht mehr um öffentlich zugängliche Räume. Ausnahmen können jedoch gelten, wenn es etwa aufgrund der individuellen Eigenarten des jeweiligen Gewerbes zum Empfang von Besuchern und Kunden auch noch in den Abend- oder Nachtstunden oder am Wochenende kommen kann (etwa bei Spätkäufen oder Rechtsanwaltskanzleien).

Wer kann sich auf die „Wahrnehmung des Hausrechts“ berufen?

Das Hausrecht ist das Recht des Eigentümers (und davon abgeleitet das des Mieters), darüber zu entscheiden, wer ein Gebäude betreten und darin verweilen darf. Der Inhaber des Hausrechts ist daher berechtigt, die zum Schutz des Objekts und der sich darin aufhaltenden Personen sowie die zur Abwehr unbefugten Betretens erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, z.B. Störer zu verweisen und ihnen das Betreten für die Zukunft zu untersagen („Hausverbot“). In Bezug auf Videoüberwachung kann sich daher auf sein Hausrecht berufen, wer Eigentümer oder Mieter ist und mit der Videoüberwachung die Verletzung seines Hausrechts verhindern oder durch Auswertung des aufgenommenen Bildmaterials zu Beweiszwecken sichern will.

Wer kann sich auf die „Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke“ berufen?

Als derartiges Interesse gilt nicht nur ein rechtliches, sondern jedes tatsächliche Interesse, das auch wirtschaftlicher oder ideeller Art sein kann, wobei es objektiv begründbar sein und sich aus der konkreten Sachlage heraus ergeben muss. Dies sei beispielsweise der Fall bei Gebäuden in Gegenden mit potentiell gefährdeten Bereichen, etwa bei Einkaufszentren, Kaufhäusern und weitläufigen und schwer einsehbaren Geschäftsräumen wie etwa Selbstbedienungsläden oder potentiell stark gefährdeten Einrichtungen, die typischerweise Opfer von Straftaten wie Einbruchsdiebstählen oder Überfällen werden, etwa Tankstellen und Juwelierläden.

Aus Sicht des OVG Lüneburg liegen berechtigte Interessen jedoch nicht automatisch vor, nur weil sich das betroffene Gebäude in der Nähe einer Autobahnauffahrt oder in einem Gewerbegebiet liegt. Ein berechtigtes Interesse komme hier nur in Betracht, wenn weitere Anhaltspunkte für eine Gefährdung vorliegen. Dies könnten z. B. in der Vergangenheit stattgefundene und dokumentierte Vorfälle wie z. B. Einbrüche oder Sachbeschädigungen sein.

Gibt es ein milderes Mittel zur durchgeführten Videoüberwachung? Muss ich mich z.B. auf die Beauftragung von Wachpersonal verweisen lassen?

Die Datenschutzbehörden verweisen Unternehmen, die Videoüberwachungsanlagen betreiben oder betreiben möchten, gerne auf die Möglichkeit der Beauftragung von (zusätzlichem) Wachpersonal. Diese Möglichkeit scheidet für die betroffenen Unternehmen jedoch häufig bereits aus Kostengründen von vornhinein aus.

Auch das OVG Lüneburg hält den Einsatz von Wachpersonal und die damit verbundenen Kosten für wirtschaftlich nicht vertretbar und damit für die Klägerin für unzumutbar. Zudem sei bereits fraglich, ob ein derartiger Einsatz in gleicher Weise geeignet ist, die gewünschten Zwecke zu erreichen, da das Wachpersonal nicht zu jeder Zeit an allen überwachten Orten zugleich sein kann. Hinzu komme, dass die dauernde Beobachtung durch Wachleute aus Sicht der Personen, die sich in dem überwachten Gebäude aufhalten, das größere Übel darstellen dürfte.

Als milderes Mittel müsse aber, so das OVG Lüneburg, stets geprüft werden, ob es ausreicht, die Videoüberwachung auf bestimmte Uhrzeiten oder das Wochenende zu beschränken.

Wie lange dürfen die Videoaufnahmen gespeichert werden?

Auch wenn die Gesetzesbegründung und die Datenschutzaufsichtsbehörden regelmäßig von ein bis zwei Arbeitstagen ausgehen, hält das OVG Lüneburg im entschiedenen Fall eine deutlich längere Speicherdauer von bis zu zehn Wochentagen noch für zulässig. Dies deshalb, weil angesichts der häufigen berufsbedingten Abwesenheit der in den Büros konkret tätigen Personen erst nach Ablauf dieser Zeitspanne verlässlich feststehen kann, ob und welche Vorkommnisse (z. B. das Verschwinden des Laptops eines bestimmten Mitarbeiters) eine nähere Untersuchung auch unter Zuhilfenahme der aufgenommenen Videobilder erfordern und rechtfertigen.

Welche Maßnahmen sind typischerweise geeignet, um die datenschutzrechtlichen Anforderungen an die Videoüberwachung zu erfüllen?

Aus Sicht des OVG Lüneburg waren im zu entscheidenden Fall folgende Maßnahmen geeignet, um die Beeinträchtigungen durch die Überwachung zu reduzieren und damit die Videoüberwachung im Ergebnis zu legitimieren:

  • Es kommen nur Kameras ohne Neig-, Schwenk- und Zoomfunktion zum Einsatz, so dass Bewegungen der beobachteten Personen im Raum nicht nachvollzogen werden können
  • Die Bildqualität ist reduziert, so dass „Einzelheiten der beobachteten Personen, insbesondere Gesichtskonturen“ nicht näher in den Blick genommen werden können
  • Die Videoüberwachung beschränkt sich auf solche Räume, die „nicht einem längeren Verweilen, etwa zum Zweck einer Kommunikation mit Dritten“ dienen (z. B. Treppenhäuser, Eingangsbereiche, Vorräume, Kellerbereiche)
  • Es werden keine höchstpersönlichen Bereiche der Intim- und Privatsphäre (z. B. Toiletten, Umkleidekabinen, Duschen, Saunen, ärztliche Behandlungsräume, Privaträume, Gastronomiebetriebe) und keine Arbeitsplätze überwacht
  • Auf die Live-Übertragung und Echtzeit-Auswertung der Videobilder wird verzichtet, stattdessen wird das Black-Box-Verfahren eingesetzt
  • Durch Hinweisschilder wird auf die Videoüberwachung sowie einen Ansprechpartner hingewiesen
  • Die Speicherdauer der Videoaufzeichnungen ist angemessen.

Empfehlung

Videoüberwachung ist aus datenschutzrechtlicher Sicht ein schwieriges Feld. Dies nicht zuletzt auch deswegen, weil zahlreiche Aufsichtsbehörden in den letzten Jahren einen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit auf diesen Bereich gelegt haben. Die Aufsichtsbehörden halten private Videoüberwachung nur in wenigen Einzelfällen für zulässig. Das Urteil des OVG Lüneburg stärkt daher solchen Unternehmen, die Videoüberwachungsanlagen in Bürogebäuden einsetzen oder einsetzen wollen, im Falle von Auseinandersetzungen mit den Aufsichtsbehörden den Rücken. Gleichwohl sollte das Urteil nicht überbewertet werden. Die Zulässigkeit von Videoüberwachung in öffentlichen Räumen kann nur im Einzelfall bestimmt werden und es ist nicht ausgeschlossen, dass andere Gerichte abweichende Bewertungsmaßstäbe anlegen.

Checkliste der Medienanstalten für Veranstalter von Web‐TV

Linear verbreitete Web-TV-Angebote bedürfen meist der Rundfunkzulassung

Internetauftritte enthalten häufig Bewegtbildinhalte in Form von Clips etc. Darüber hinaus werden mittlerweile audiovisuelle Beiträge auch über Smart-TV-Geräte als sogenannter Over-the-top-Content („OTT“) verbreitet. Hierbei müssen sich Unternehmen die Frage stellen, ob die Inhalte als zulassungspflichtige Web-TV-Angebote im Sinne des Rundfunkrechts einzuordnen sind.

Web-TV-Veranstalter

Bereits in 2007/2008 kam die Frage auf, ob neben klassischen TV-Sendern auch Veranstalter von Web-TV-Angeboten eine Rundfunkzulassung beantragen müssen. Die Zulassung von klassischen TV-Sendern (Rundfunk) ist im Rundfunkstaatsvertrag sowie in den Mediengesetzen der einzelnen Bundesländer geregelt. Private Veranstalter von Rundfunk bedürfen danach einer Zulassung, welche bei einer der Landesmedienanstalten zu beantragen ist. Die Landesmedienanstalten stellten sich hierbei auf den Standpunkt, dass zumindest gewisse Web-TV-Angebote ebenfalls der Zulassung bedürfen.

Dass eine Zulassungspflicht für Web-TV-Angebote unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zwingend ist, hat Rechtsanwalt Jan O. Baier bereits in einem Fachbeitrag in 2008 gezeigt („Zulassungspflicht für Web-TV? – Maßgebliche Kriterien im Lichte des Rundfunkbegriffs“, Computer und Recht (CR) 2008, 769-776), da nach seiner Einschätzung angesichts der im Internet bestehenden Meinungsvielfalt für die Mehrzahl der Web-TV-Angebote keine Rechtfertigung für die besondere Sicherung „Zulassungserfordernis“ besteht, die dem herkömmlichen Rundfunk auferlegt wurde.

Checkliste der Landesmedienanstalten

Dennoch gilt es derzeit, bei der Veranstaltung von Web-TV-Angeboten die mehrheitlich vorausgesetzte Zulassungspflicht zu beachten. Hierzu haben die Landesmedienanstalten nun eine neue Checkliste vorgelegt, die die Abgrenzung von zulassungspflichtigen zu nicht-zulassungspflichtigen Angeboten erleichtern soll. Die Checkliste ist hier auf der gemeinsamen Website der Landesmedienanstalten als PDF abrufbar (http://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/Download/Rechtsgrundlagen/Richtlinien/Checkliste_Web-TV.pdf).

Danach sind folgende Kriterien relevant:

1. Verbreiten Sie Ihr Angebot live oder bestimmen Sie zumindest den Zeitpunkt des Sendestarts (lineare Verbreitung)?

Das wichtigste Abgrenzungskriterium ist die Abgrenzung von linearen zu non-linearen Angeboten. On-Demand-Inhalte (auf Abruf) sind fast immer Telemedien und bedürfen daher keiner Rundfunkzulassung. Können Nutzer hingegen nicht selbst bestimmen, wann das Angebot startet oder endet, wird das Angebot linear verbreitet. Live bedeutet darüber hinaus, dass das Angebot nur zeitgleich zum realen Geschehen empfangen werden kann.

2. Richtet sich Ihr Angebot an mindestens 500 potentielle Nutzer gleichzeitig?

Ein weiteres Kriterium ist (wenn auch relativ willkürlich gewählt) ist die Frage, ob sich das Angebot an mindestens 500 potentielle Nutzer gleichzeitig richtet. Wenn Sie Ihr Angebot weniger als 500 Nutzern zum gleichzeitigen Empfang anbieten, benötigen Sie keine Rundfunkzulassung. Keine Rolle spielt, wie viele Personen Ihr Angebot tatsächlich konsumieren. Das Kriterium ist daher rein technischer Natur.

3. Ist Ihr Angebot journalistischredaktionell gestaltet?

Weiterhin muss das Angebot journalistisch-redaktionell gestaltet sein, dass erlaubnispflichtiger Rundfunk vorliegt. So ist z.B. das Verbreiten von Bildern ohne jede weitere Bearbeitung kein journalistisch-redaktionelles Angebot.

4. Wie umfangreich und ausdifferenziert ist Ihr Angebot? Verbreiten Sie Ihr Angebot nur einmalig oder regelmäßig bzw. dauerhaft?

Je geplanter, umfangreicher und ausdifferenzierter (z.B. in verschiedene Sendungen oder Sendungsbestandteile) und je regelmäßiger ein Angebot ausgestrahlt werden soll, umso eher soll es sich um erlaubnispflichtigen Rundfunk handeln. Hingegen soll für die lediglich einmalige oder sporadische Verbreitung eines Angebots in der Regel keine Rundfunkzulassung erforderlich sein.

5. Sind Sie (noch) YouTuber oder veranstalten Sie schon zulassungspflichtigen Rundfunk?

Schwieriger wird die Abgrenzung, wenn Sie die Vorteile beider Kommunikationsformen miteinander kombinieren, also regelmäßige Hangouts oder Livestreams anbieten, aber auch auf oder in einer Mediathek präsent sind. Hier gibt es keine Faustregel, Sie sollten sich daher in jedem Fall beraten lassen. Dies gilt insbesondere, wenn Sie mit Ihrem Angebot kommerzielle Zwecke verfolgen, (z.B. durch eine Refinanzierung über Werbung) oder selbst als gewerbliches Unternehmen auftreten.

Durchsetzbarkeit von vertraglichen Abwerbeverboten in Due-Diligence-Situationen

BGH, Urteil vom 30.04.2014 – Az. I ZR 245/12: Vertragliche Abwerbeverbote sind nur in Ausnahmefällen durchsetzbar

Wann immer es zu Aufkäufen von Start-ups oder Zusammenschlüssen von Unternehmen kommt, gehen die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter gemäß § 613a BGB auf das aufkaufende bzw. neu entstandene Unternehmen über. Sowohl die bisherigen als auch die im neuen Unternehmen erworbenen Kenntnisse und Netzwerke der Mitarbeiter können für deren ehemaligen Arbeitgeber von großem Interesse sein. Dies gilt insbesondere im Start-up-Bereich, da dort „weiche“ Unternehmenswerte eine große Rolle spielen. Häufig ist das gesamte Unternehmens-Knowhow auf einige wenige Köpfe verteilt. Das aufkaufende Unternehmen hat daher ein nachvollziehbares Interesse an der Sicherung seiner Mitarbeiter. Im IT-Bereich schließen Unternehmen daher häufig Vereinbarungen, mit denen sie sich verpflichten, keine Mitarbeiter des jeweils anderen Unternehmens einzustellen. Vor allem in Due-Diligence-Situationen besteht das Bedürfnis, neben Vereinbarungen zur Vertraulichkeit auch Einstellungs- und Abwerbeverbote zu vereinbaren.

Wirksamkeit von Einstellungsverboten

Vertragliche Einstellungsverbote sind grundsätzlich zulässig. Allerdings ordnet § 75 f Handelsgesetzbuch (HGB) an, dass beiden Unternehmen ein Rücktrittsrecht von derartigen Verträgen zusteht. Zudem ist das Einstellungsverbot weder einredefähig noch klagbar, kann also nicht durchgesetzt werden. Im Ernstfall sind vertragliche Einstellungsverbote daher faktisch wertlos. Hintergrund der Regelung ist der mit solchen Einstellungsverboten einhergehende Eingriff in die durch Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz geschützte Berufsfreiheit des betroffenen Mitarbeiters. Bei vertraglichen Einstellungsverboten zwischen zwei Unternehmen handelt es sich nämlich um einen sogenannten Vertrag zu Lasten Dritter. Der Dritte – also der vom Einstellungsverbot betroffene Mitarbeiter – soll durch einen Vertrag, an dem er nicht überhaupt beteiligt ist, nicht in seinem beruflichen Fortkommen behindert werden.

Was gilt bei Abwerbeverboten?

Die Frage, ob auch Abwerbeverbote unter § 75 f HGB fallen, war bislang höchst umstritten. In einem am 22.09.2014 veröffentlichen Grundsatzurteil hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun entschieden, dass § 75 f HGB auch für vertragliche Abwerbeverbote zwischen Unternehmen gilt. Zur Begründung führt der BGH aus, dass die Vorschrift ihrem Wortlaut nach zwar eigentlich nur vertragliche Einstellungsverbote betreffe. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift müssten aber auch Abwerbeverbote in deren Anwendungsbereich fallen. Denn die Vorschrift diene dem Interesse des betroffenen Mitarbeiters an seinem beruflichen Fortkommen. Dieses Interesse überwiege das – wenn auch nachvollziehbare – Interesse seines Arbeitgebers und sei daher vorrangig. Zwar lasse ein Abwerbeverbot dem betroffenen Mitarbeiter die Möglichkeit, sich aktiv bei dem anderen Unternehmen zu bewerben. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass es bei der Besetzung offener Stellen gängige Praxis sei, Arbeitnehmer von sich aus oder unter Einschaltung von Personalberatern auf Stellenangebote anzusprechen. Wenn dem Mitarbeiter nun die Möglichkeit versperrt werde, auf diese Weise von einer Stelle Kenntnis zu nehmen, habe er auch keine Chance, diese Stelle zu erhalten. Im Ergebnis wiege der Eingriff in die Berufsfreiheit des Mitarbeiters daher genauso schwer wie dies bei einem Einstellungsverbot der Fall sei.

Ausnahmen

Allerdings erkannte der BGH auch Ausnahmen an. In bestimmten Fällen, in denen das Interesse des Unternehmens am Abwerbeverbot das Interesse des betroffenen Mitarbeiters an der freien Wahl seines (zukünftigen) Arbeitgebers überwiegt, sei das Abwerbeverbot ausnahmsweise durchsetzbar.

Unterlassungserklärung

Ein solcher Fall liege nach Auffassung des BGH zum einen vor, wenn das Verhalten des abwerbenden Unternehmens eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, die nach den Vorschriften des UWG unzulässig ist. Dies könne z.B. der Fall sein, wenn sich ein Unternehmen mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung dazu verpflichtet hat, keine Mitarbeiter des anderen Unternehmens abzuwerben. Denn dann würde es zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, wenn das andere Unternehmen hieraus wegen §75 f HGB keine durchsetzbaren Ansprüche herleiten könne.

Abwerbeverbot als Nebenbestimmung

Nicht in den Anwendungsbereich des § 75 f HGB sollen außerdem solche Vereinbarungen fallen, bei denen das Abwerbeverbot nicht Hauptzweck ist, sondern nur eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden vertragschließenden Seiten Rechnung trägt. Dient ein Abwerbeverbot daher primär dem Schutz vor illoyaler Ausnutzung von Erkenntnissen, die im Rahmen solcher Vertragsverhältnisse und ihrer Abwicklung gewonnen werden können, so bestehe nach Auffassung des BGH kein Grund, die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu versagen.

Diese Fallgruppe ist insbesondere im Start-up-Bereich wichtig, denn sie umfasst auch solche Abwerbeverbote, die aus Anlass einer Due-Diligence-Prüfung vereinbart werden.

Zeitliche Grenzen

Wenn vertragliche Abwerbeverbote ausnahmsweise durchsetzbar sind, stellt dies einen Eingriff in das Recht des betroffenen Mitarbeiters an der freien Wahl seines Arbeitgebers dar. Daher muss ein vertragliches Abwerbeverbot zeitlich begrenzt sein. Nach dem BGH ist die Grenze bei zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Mitarbeiter zu ziehen.

Fazit

Bisher war nicht entschieden, ob § 75 f HGB auf vertragliche Abwerbeverbote zwischen Unternehmen Anwendung findet. Der BGH bejaht dies und schafft in dieser Frage begrüßenswerte Rechtssicherheit. Damit sind Abwerbeverbote in der Regel zwar nicht durchsetzbar. Eine ausdrückliche Ausnahme macht der BGH jedoch in Due-Diligence-Situationen. Das im Rahmen einer Due Diligence untersuchte Unternehmen kann daher mit den Interessenten wirksame und durchsetzbare Abwerbeverbote zum Schutz vor der Abwerbung seiner Mitarbeiter treffen. Allerdings müssen die Abwerbeverbote auf zwei Jahre befristet werden.

E-Mail-Marketing: Unterlassungsanspruch erstreckt sich nicht nur auf eine E-Mailadresse

OLG Celle führt Rechtsprechung fort und widerspricht OLG München

Im August wurde die Begründung eines Urteils des OLG Celle (Urteil v. 15.5.2014, 13 U 15/14) veröffentlicht. Das Urteil ist gleich in zweifacher Hinsicht interessant: Zum einen wird die Rechtsprechung fortgeschrieben, dass sich Unterlassungsansprüche wegen SPAM-Nachrichten auf alle E-Mail-Adressen des Empfängers richten. Zum anderen wird im Gegensatz zu einer älteren Entscheidung des OLG München festgestellt, dass das sog. Double-Opt-In (DOI)-Verfahren zulässig ist.

Unterlassungsanspruch bezieht sich auf alle E-Mail-Adressen

Das Gericht stellt klar, dass sich Unterlassungsansprüche wegen E-Mail-SPAM nicht nur auf einzelne E-Mailadressen beziehen – d.h. wenn ein Unternehmen abgemahnt wird, weil es eine SPAM-Nachricht an eine bestimmte E-Mailadresse verschickt hat, und daraufhin eine Unterlassungserklärung abgegeben hat, kann es aus dieser Unterlassungsverfügung in Anspruch genommen werden, wenn es in Zukunft eine Nachricht an eine andere Adresse des Verletzten sendet. Die daraufhin zu bezahlenden Beträge sind in der Praxis deutlich höher als die Kosten der erstmaligen Abmahnung.

Ähnlich wie im vorliegenden Fall hatten zuvor das AG Hannover (Urteil v. 3.4.2013, 550 C 13442/12), das LG Hagen (Urteil v. 10.05.2013, 1 S 38/13) und das LG Berlin (Beschluss v. 16.10.2009, 15 T 7/09) entschieden. Das LG Hagen hat außerdem festgestellt, dass sich der Verletzte nicht von sich aus melden muss, wenn er eine neue E-Mailadresse verwendet (dies käme einer Widerspruchslösung anstatt einer Einwilligung gleich). Die Konsequenz für Unternehmer ist, dass sie durch ein Einwilligungsmanagement zweifelsfrei sicherstellen müssen, dass E-Mailnachrichten mit werblichem Inhalt nicht an Adressaten ohne Einwilligung versendet werden. Weiterhin müssen die Einwilligungen hinreichend dokumentiert werden, um diese im Streitfall nachweisen zu können. Wie die Einwilligung eingeholt werden kann, wurde im Folgenden ebenfalls vom OLG Celle behandelt, wodurch es einer Entscheidung des OLG München aus dem Vorjahr widersprach:

Double-Opt-In-Verfahren rechtskonform

In einer vielbeachtete Entscheidung hatte das OLG München festgestellt, dass das sog. Double-Opt-In (DOI) Verfahren nicht geeignet ist, den Nachweis zu erbringen, dass eine Einwilligung in den Erhalt eines Newsletters abgegeben wurde (Urt. v. 27.9.2013, 29 U 1682/12). Das DOI-Verfahren funktioniert dergestalt, dass der Nutzer nachdem er seine E-Mailadresse in einem Webportal angegeben hat, eine Bestätigungs-E-Mail erhält – diese Bestätigungsnachricht enthält wiederum einen Link, den der Nutzer anklicken muss, um die Bestellung des Newsletters endgültig zu bestätigen. Nach der Argumentation des Gerichts könnte die Bestätigungsnachricht selbst als Werbung aufgefasst werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Da das DOI-Verfahren die absolut gängige Methode zur Einholung einer E-Mailnachricht war (und ist), wurde das Urteil in der juristischen Literatur heftig kritisiert und von der Praxis mit Unverständnis aufgenommen.

Dieser Kritik schließt sich das OLG Celle an und betrachte das DOI-Verfahren als „praxisgerechte“ Möglichkeit, die Einwilligung in E-Mail-Werbung nachzuweisen.

Fazit/Empfehlungen

Für die Praxis heißt dies, dass die Rechtsunsicherheit beim Verwenden des DOI-Verfahrens abnimmt. Dennoch sollte darauf geachtet werden, dass die DOI-Nachrichten selbst keine Werbung enthalten, also keine Produkte oder Dienstleistungen anpreisen und möglichst neutral verfasst sind. Weiterhin muss durch entsprechende Prozesse sichergestellt werden, dass Nachrichten nicht an Personen ohne wirksame Einwilligung versandt werden. Nur so kann verhindert werden, dass unerwünschte Nachrichten an (andere) E-Mailadressen einer Person geschickt werden, die sich bereits mit einer Unterlassungsaufforderung an das Unternehmen gewandt hat.

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