16.01.2019 | Datenschutz, Medien, Wettbewerb

DSGVO & Newsletter-Marketing: Was sind die Dos und Don´ts?

Die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) hat seit Mai 2018 bei vielen Unternehmen mitunter deutliche Spuren beim Umgang mit Kundendaten hinterlassen. Betroffen hiervon ist auch der Umgang mit dem Newsletter- und E-Mail-Marketing. Ergingen am 25.05.2018 oder kurz zuvor noch zahlreiche „Erinnerungsmails“ mit der Bitte um „Bestätigung“ einer für den Newsletterversand erteilten Einwilligung, ging dieser seither deutlich zurück. Teilweise wird dies mit den vermeintlich erschwerten Voraussetzungen der DSGVO in Bezug auf die Kundenkommunikation per Newsletter begründet. In diesem Artikel soll ein Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen beim Newsletter- und E-Mail-Marketing gegeben werden, um Missverständnissen vorzubeugen. Wichtige Grundlagen für den rechtmäßigen Newsletter-Versand stellen dabei vor allem die Einwilligung und das Bestandskundenprivileg dar, die sowohl nach der DSGVO als auch nach dem Wettbewerbsrecht relevant werden.

Hintergrund: Zulässigkeit des Versandes von Newslettern

a) Einwilligung

 Einwilligung und Wettbewerbsrecht

Grundsätzlich ist für das Versenden von Newslettern eine Einwilligung erforderlich, da die werbliche Ansprache von Dritten per E-Mail in der Regel eine unzumutbare Belästigung des Empfängers darstellt und damit unzulässig ist. Dieses Erfordernis resultiert jedoch primär aus dem Wettbewerbsrecht und nicht (nur) aus dem Datenschutzrecht. Als „best practice“ hat sich hierbei die Einholung der Einwilligung nach dem sog. Double-Opt-In-Verfahren etabliert. Die vom Nutzer etwa durch Anklicken entsprechender Boxen beim Online-Kauf einmal erteilte Einwilligung muss durch Anklicken entsprechender Links in einer E-Mail erneut bestätigt werden. Dieses Double-Opt-In-Verfahren ist gesetzlich nicht ausdrücklich vorgegeben, sodass grundsätzlich auch eine einfache Einwilligung ausreicht, jedoch dürfte es dem werbenden Unternehmen schwerfallen, diese auch nachzuweisen. Das Double-Opt-In-Verfahren dient damit vornehmlich der Dokumentation der erteilten Einwilligung.

Einwilligung und Datenschutzrecht

Die Einwilligung hat jedoch auch aus datenschutzrechtlichen Gründen eine erhebliche Bedeutung. Werden zum Versand des Newsletters personenbezogene Daten des Empfängers verarbeitet, wie etwa die hinterlegten Stammdaten und die E-Mail-Adresse des Empfängers, stellt die Nutzung der E-Mail-Adresse für den Newsletterversand eine Verarbeitung dieser Daten dar. Eine solche Verarbeitung ist jedoch nur bei Vorliegen einer in der DSGVO näher geregelten datenschutzrechtlichen Grundlage möglich. In Betracht kommt hier – wie im Wettbewerbsrecht – die Einwilligung des Empfängers. Zu beachten ist jedoch, dass die Einwilligung im Wettbewerbsrecht und die datenschutzrechtliche Einwilligung nach der DSGVO jeweils unterschiedlichen Regelungen unterliegen und daher sowohl bei den Anforderungen als auch in der Rechtsfolge Unterschiede aufweisen.

Ein zu beachtender Aspekt im Zusammenhang mit der Einwilligung in den Newsletterversand nach der DSGVO ist ferner das sog. Koppelungsverbot. Ausgangspunkt hierfür ist die immer erforderliche Freiwilligkeit einer Einwilligung in die Datenverarbeitung nach der DSGVO. Umfang und Reichweite des Kopplungsverbots nach der DSGVO sind zwar noch nicht gerichtlich geklärt, jedoch kann diese Freiwilligkeit unter Umständen dann problematisch werden, wenn die Einwilligung in den Newsletterversand zur Voraussetzung für die Inanspruchnahme einer sonst kostenlosen Dienstleistung oder ähnlichem gemacht wird. Klassisches Beispiel ist die Teilnahme an einem „kostenlosen“ Glücksspiel, für die die Anmeldung zu einem Newsletter zur Voraussetzung gemacht wird. Dabei lassen sich aktuell Tendenzen innerhalb der Datenschutzbehörden erkennen, wonach der Charakter der Datenverarbeitung/ Anmeldung bei einem Newsletter als Gegenleistung berücksichtigt werden soll. Demnach stellt die Datenverarbeitung bzw. der Newsletterversand aus Unternehmenssicht die Gegenleistung für die Teilnahme am Glücksspiel dar. Der Kunde bezahlt mit seinen Daten, weshalb die Datenverarbeitung bzw. der Newsletterversand gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO zur „Erfüllung eines Vertrages erforderlich“ ist. Werden Betroffene über diesen Zusammenhang transparent und leicht verständlich informiert, so dürfte auch das Koppelungsverbot nicht verletzt sein.

b) Bestandskundenprivileg

Das Bestandskundenprivileg im Wettbewerbsrecht

Eine Einwilligung stellt zwar eine besonders rechtssichere Möglichkeit für den Newsletterversand dar, allerdings erweist sich diese mit Blick auf die tendenziell geringe Konversionsrate in der Praxis nicht zwingend als die vorzugswürdige Lösung. Es kann daher sinnvoll sein, etwaige Alternativen zur Einwilligung in Betracht zu ziehen, wie etwa das sog. „Bestandskundenprivileg“. Wettbewerbsrechtlich kann danach ausnahmsweise auf eine Einwilligung für den Newsletterversand gegenüber Kunden verzichtet werden, wenn das Unternehmen die hierfür genutzte E-Mail-Adresse vom Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung an diesen erhalten hat, die E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene „ähnliche“ Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, der Kunde der Nutzung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen hat und der Kunde bei der Erhebung sowie bei jeder Nutzung (jedem Newsletter) darauf verwiesen wird, dass er sich jederzeit vom Newsletter abmelden kann (Opt-Out-Prinzip). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Die entsprechenden Hinweise sollten möglichst bereits im Registrierungsprozess gegeben werden. Der Kunde sollte also wissen, dass seine E-Mail-Adresse, die er beim Online-Kauf verwendet, auch für den Newsletterversand genutzt werden kann. Die Voraussetzungen des Bestandskundenprivilegs gelten im Übrigen nur für E-Mails, nicht hingegen für Telefonwerbung. Eine gewisse Unsicherheit bei der Bestandskundenwerbung besteht insbesondere hinsichtlich der Verwendung für „ähnliche Waren oder Dienstleistungen“. Bei Unternehmen mit einem großen und breit gefächerten Produktportfolio, kommt hier eine Lösung etwa durch Implementierung eines personalisierten Newsletters in Betracht.

Bestandskundenprivileg auch nach der DSGVO?

Die DSGVO enthält zwar keine Regelung, die explizit auf das wettbewerbsrechtliche Bestandskundenprivileg Bezug nimmt, jedoch kommen hier die berechtigten Interessen des werbenden Unternehmens (gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f. DSGVO) als rechtfertigende Grundlage in Betracht. Zu berücksichtigen ist hier auch Erwägungsgrund 47 DSGVO, wonach die Nutzung personenbezogener Daten (wie etwa der E-Mail-Adresse) zum Zwecke der Direktwerbung als mögliches berechtigtes Interesse von Unternehmen ausdrücklich benennt.  Zwar fehlt es hier bisher an einer abschließenden Klärung durch die Rechtsprechung an der konkreten Reichweite und dem Zusammenspiel zwischen dem wettbewerbsrechtlichen Bestandskundenprivileg und dem in der DSGVO vorgesehenen berechtigten Interesse, jedoch sprechen gute Gründe für eine solche Annahme. Empfehlenswert ist in diesem Zusammenhang jedoch unbedingt, die Nutzer über die Bestandskundenwerbung möglichst frühzeitig und transparent zu informieren, da die Transparenz hier letztlich auch mit Blick auf die vorzunehmende Abwägung im Rahmen der berechtigten Interessen ausschlaggebend sein kann. Ob es hier im Übrigen überhaupt noch zu einer Klärung durch die Rechtsprechung kommt, hängt auch stark vom Gesetzgebungsverfahren betreffend der ePrivacy-Verordnung ab, welche – nach bisherigem Stand zumindest – hier Rechtsklarheit schaffen soll.

Fazit und Handlungsempfehlung

Viele der rechtlichen Voraussetzungen für den Newsletterversand werden zwar mit der DSGVO assoziiert, stammen jedoch tatsächlich aus dem Wettbewerbsrecht und existierten bereits vor der DSGVO. Typischerweise wird ein Newsletter hierbei entweder auf eine Einwilligung des Empfängers gesetzt oder auf das Bestandskundenprivileg. Die Einwilligung stellt dabei zwar die wohl rechtssicherste und am besten zu dokumentierende Grundlage für die Rechtmäßigkeit des Newslettermarketings dar, im Falle einer geringen Einwilligungsrate kann das Bestandskundenprivileg – insbesondere bei personalisierten Newslettern – eine ggf. vorzugswürdige Alternative darstellen.



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