Interessenbasierte Kundenansprache: E-Mail-Marketing nach DSGVO & UWG

E-Mail-Marketing ist nach wie vor eines der wichtigsten Werbeinstrumente. Doch dabei gibt es eine Menge hinsichtlich des Datenschutz- und Wettbewerbsrechts zu beachten. Und auch Abmahnungen und Klagen wegen zu Unrecht verschickter Newsletter halten an. Deswegen wollen wir in diesem Beitrag folgende Fragen klären: Was ist Werbung? Wann darf Werbung per E-Mail verschickt werden? Wie sieht eine rechtskonforme Einwilligung aus? Was ist beim Erhalt von Kontakt-Adressen zu beachten? Unter welchen Voraussetzungen darf Bestandskunden Werbung geschickt werden? Und wie dürfen Kundendaten analysiert und ausgewertet werden?

Was ist Werbung?

Werbung gemäß § 7 UWG ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Diese Definition ist grundsätzlich weit zu verstehen, denn die Rechtsprechung hat in verschiedenen Entscheidungen eine großzügige Interpretation des Werbebegriffs vorgenommen.

So versteht die Rechtsprechung unter Werbung insbesondere auch Kundenzufriedenheitsumfragen per Telefon. Denn diese dienen dazu, die Kundenbindung zu erhöhen, den Kundenservice zu verbessern und damit auch mittelbar den Absatz zu fördern. Auch Service-Calls, etwa mit der Erinnerung, dass die Garantie bald abläuft oder eine Wartung fällig wird, dienen der Förderung des Absatzes, indem eine Garantieverlängerung oder die Vornahme einer Wartung empfohlen werden. Darüber hinaus zählen Gutscheine für das gesamte Sortiment, Autoresponder-Mails (z. B. „Wir melden uns in Kürze bei Ihnen“) mit einer integrierten Werbebotschaft, „Tell-a-friend“-Einladungen über soziale Netzwerke sowie Nachrichten über gemeinnützige Projekte eines Unternehmens, die der Außendarstellung und mittelbar der Absatzförderung dienen, zu Werbung im Sinne des Wettbewerbsrechts. Ob diese Arten der Werbung jeweils zulässig sind, wird im Folgenden geklärt.

Wann darf Werbung per E-Mail verschickt werden?

Eine werbliche Ansprache via E-Mail stellt potenziell eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG dar. Weil im Rahmen der Versendung von E-Mails immer auch personenbezogene Daten (mindestens die E-Mail-Adresse) verarbeitet werden, ist auch die DSGVO relevant. Dies gilt umso mehr, wenn das E-Mail-Marketing individualisiert und das Kundenverhalten analysiert wird.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist für Werbung via E-Mail eine (wettbewerbsrechtliche) Einwilligung nötig, etwa durch das Anklicken einer Checkbox als Zustimmung. Hierbei ist das sogenannte Double-Opt-in-Verfahren zu empfehlen, welches von der Rechtsprechung als Anforderung entwickelt wurde. Es dient dazu, die E-Mail-Adresse zu verifizieren, also sicherzustellen, dass der Eintragende tatsächlich der Inhaber der E-Mail-Adresse ist. Übrigens gilt für Werbe-E-Mails auch die Impressumspflicht (§ 5 Abs. 1 TMG).

Wie sieht eine rechtskonforme Einwilligung aus?

Einwilligungen müssen freiwillig, bestimmt, informiert, unmissverständlich, nachweisbar und widerrufbar sein. Sie können durch ein Double-Opt-in, also einer Einwilligung z.B. durch Checkbox und einer folgenden E-Mail mit Verifizierungslink, realisiert werden.

  • Freiwillig bedeutet, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgt, also mit echter Wahlmöglichkeit ist. Ggf. ist hier auch das sog. Kopplungsverbot zu beachten, wenn die Erfüllung eines Vertrags von der Einwilligung in eine Datenverarbeitung abhängig gemacht wird. Im Rahmen des Art. 7 DSGVO gibt es hierbei die Pflicht, dem Umstand „in größtmöglichem Umfang Rechnung zu tragen“, ob die Einwilligung in die Datenverarbeitung zur Erfüllung des Vertrags erforderlich ist. Ob und was im Bereich der Werbung möglich ist, war daher lange Zeit umstritten. In Bezug auf Gewinnspiele entschied das OLG Frankfurt hierzu (Urt. v. 27.06.2019, Az.: 6 U 6/19), dass ein Unternehmen die Teilnahme an einem Gewinnspiel an die Einwilligung in Werbeanrufe knüpfen kann. Denn die potenziellen Teilnehmer würden nicht zur Teilnahme gezwungen, sie könnten selbst entscheiden, ob sie ihre Daten im Rahmen des Gewinnspiels preisgeben.
  • Bestimmt ist eine Einwilligung, wenn sie für den konkreten Fall bzw. die konkrete Verarbeitung der Daten abgegeben wird. Eine Blanko-Einwilligung für jede erdenkliche Art von Werbung, für alle Arten von Produkten oder für unbestimmte Fälle ist unzulässig.
  • Informiert erfolgt die Abgabe der Einwilligung, wenn der Einwilligende erkennen konnte, worum es geht. Es muss über den Umfang der Einwilligung aufgeklärt werden und dass es sich um Werbung handelt. Insbesondere muss über die Identität des Versenders, den Zweck der Datenverarbeitung und das Widerrufsrecht informiert werden.
  • Unmissverständlich bedeutet bei einer Einwilligung eine ausdrückliche Erklärung zur Zustimmung, beispielsweise durch das aktive Setzen eines Häkchens; Voreinstellungen sind nicht unzulässig. Alles, was dabei zu intransparent ist, geht zulasten des Unternehmens. Der Einwilligungstext sollte in klarer und einfacher Sprache geschrieben sein.
  • Nachweisbar muss die Einwilligung sein, um im Zweifel zeigen zu können, dass die Einwilligung transparent und rechtskonform eingeholt wurde. Hierzu sollte nicht nur der Klick dokumentiert werden, sondern auch der Zeitpunkt und die Art der Einwilligung (Formulierungstext, Gestaltung der Website bzw. des Formulars).
  • Zuletzt sollte die Einwilligung einfach widerrufbar sein. Hierzu muss ein deutlicher Hinweis erfolgen. Zudem sollte ein eingegangener Widerruf dokumentiert werden, damit die betroffene Person auch in Zukunft keine Werbung mehr erhält.

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Was ist beim Erhalt von Kontakt-Adressen zu beachten?

Werden die Kontakt-Adressen beim potenziellen Adressaten selbst erhoben, gelten die Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO. Wenn die Adressen vom Adressenhändler erworben werden, müssen sie zum Zwecke der Werbung und des Weiterverkaufs erhoben worden sein. Ist der ursprüngliche Erhebungszweck nicht bekannt, dürfen die Adressen nicht verwendet werden. Im Rahmen eines Adressenkaufvertrags sollte sich der Erwerber daher genau zeigen lassen, wo und wie die Adressen generiert wurden.

Unter welchen Voraussetzungen darf Bestandskunden Werbung zugesandt werden?

Grundsätzlich ist Werbung per E-Mail nur mit Einwilligung zulässig (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Eine Ausnahme gilt allerdings für Bestandskunden gemäß § 7 Abs. 3 UWG, die vier Voraussetzungen hat.

1. Im Kontext des Verkaufs von Waren oder Dienstleistungen

Zunächst einmal muss die E-Mail-Adresse im Kontext des Verkaufs von Waren oder Dienstleistungen erhalten worden sein. Dies setzt einen Austauschvertrag (z. B. Kaufvertrag, Mietvertrag, Werkvertrag) voraus. Wie weit der Begriff „Verkauf“ dabei zu verstehen ist, war lange umstritten. So war insbesondere fraglich, ob auch unentgeltliche Austauschverträge darunterfallen. Zu dieser Frage hat sich jedoch das OLG München in einem Urteil positioniert (Urt. v. 15.02.2018, Az.: 29 U 2799/17) und entschied, dass auch die kostenlose Nutzung einer Dating-Plattform dem „Verkauf“ einer Dienstleistung entspricht.

Zudem muss die Adresse vom Kunden selbst eingetragen worden sein, z. B. über eine Bestellung. Vorsicht ist hier bei Drittkonstellationen oder Resellern geboten. Darüber hinaus muss ein sachlicher Zusammenhang mit dem Verkauf bestehen, was bei Kaufabbrechern oder bloßen Anfragen nicht der Fall ist. Außerdem muss die Werbe-E-Mail im engen zeitlichen Kontext stehen. Ein Anschreiben von Altkunden nach Jahren ist unzulässig.

2. Bewerben eigener ähnlicher Waren oder Dienstleistungen

Im Rahmen des Bestandskundenprivilegs dürfen nur eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen beworben werden. Werbung für fremde Kooperationspartner sind deswegen in der Regel unzulässig. Die beworbenen Produkte brauchen einen inhaltlichen Zusammenhang zum verkauften Produkt. Dies ist der Fall, wenn sie den gleichen oder einen ähnlichen typischen Bedarf oder Zweck decken. Hierzu zählen auch Zubehör und Ergänzungen (Coss-selling). Bei riesigen Sortimenten ist eine Eingrenzung erforderlich. Das Gleiche gilt entsprechend für Dienstleistungen.

3. Kein Widerspruch

Der Kunde darf der Werbung über E-Mail nicht widersprochen haben.

4. Hinweis auf Widerspruchsrecht

Bei der Erhebung und jeder (!) Verwendung muss klar und deutlich auf das Widerrufsrecht hingewiesen werden. Der Hinweis „Um diese E-Mail nicht mehr zu erhalten, klicken Sie hier.“ ist bei entsprechender Verlinkung und Funktionalität ausreichend. Darüber hinaus muss eine Kontaktadresse genannt werden und es dürfen keine anderen Kosten als nach den Basistarifen entstehen.

Weitere Aspekte aus Datenschutzsicht

Im Übrigen sind wegen der Verarbeitung personenbezogener Daten auch die Informationen gemäß Art. 13 DSGVO über die Verwendung der E-Mail-Adresse für Werbung mitzuteilen. Zudem muss eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO vorliegen, hier also das berechtigte Interesse, bei dem Direktwerbung explizit als Interesse anerkannt ist. Eine Interessenabwägung ist aber trotzdem vorzunehmen. Darüber hinaus muss auch über die Betroffenenrechte und insbesondere über das Widerspruchsrecht informiert werden.

Sonderfälle

Grundsätzlich nach § 7 Abs. 3 UWG unzulässig (es wäre also eine Einwilligung erforderlich) sind die Tell-a-friend-Werbung, Kundenzufriedenheitsumfragen und Gutscheine für das gesamte Sortiment.

Wie dürfen Kundendaten analysiert und ausgewertet werden?

Berechtigtes Interesse

Für die Kundenanalyse ist eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO erforderlich. Dabei kommt grundsätzlich das berechtigte Interesse (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO) in Frage. Es ist jedoch zu beachten: Je eingriffsintensiver die Verarbeitung wird (z. B. durch umfangreiches Profiling), desto eher wird die Interessenabwägung negativ ausfallen. Es ist eine Prüfung im Einzelfall notwendig, bei der die Interessen des Unternehmens gegen die Interessen der Kunden abgewogen werden. Diese hängt auch davon ab, welche und wie umfangreich die Daten verarbeitet werden.

Die Interessenabwägung fällt eher positiv aus, wenn beispielsweise die der Segmentierung vorausgehende Analyse anonymisiert erfolgt, wenig Daten für die Selektion verarbeitet werden, keine Verknüpfung von Daten unterschiedlicher Quellen erfolgt oder entsprechende technische und organisatorische Maßnahmen eingesetzt werden (z. B. Pseudonymisierung). Zentral für die Interessenabwägung ist Transparenz und ein effektives und einfaches Widerspruchsrecht.

Einwilligung

Im Zweifel (und eher als Notlösung) steht natürlich auch die Einwilligung als Rechtsgrundlage zur Verfügung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO). Hier sind jedoch die Anforderungen entsprechend hoch. Bei Gesundheits- und Standortdaten wird die Einwilligung hingegen wohl die einzige Möglichkeit sein.

Die Aufsichtsbehörden sehen übrigens auch das Newsletter-Tracking sehr kritisch, mit dem Klick- und Leseverhalten nachverfolgt wird. Ihrer Ansicht nach wäre dieses nur mit Einwilligung zulässig. Möchte man trotzdem nicht auf die Daten aus diesem Tracking verzichten und sich auf ein berechtigtes Interesse stützen, sollte man eine Risikoanalyse (auch hinsichtlich möglicher Verfahren durch Aufsichtsbehörden oder Gefahren durch Abmahnungen und Klagen) vornehmen sowie vor allem auf Transparenz hinsichtlich der konkreten Datenverarbeitung und ein effizientes Widerspruchsmanagement setzen. Nicht alle Dienstleister, die Newsletter-Marketing anbieten, richten sich auch hinsichtlich ihrer datenschutzrechtlichen Ausgestaltung an den europäischen Markt bzw. sind nicht DSGVO-konform. Hier sollte genau hingeschaut werden.

Vertragserfüllung

Personalisierung ist im Rahmen der Vertragserfüllung (Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO) zulässig, wenn sie wesentlicher Teil der Dienstleistung ist. Dies ist beispielsweise bei Videostreaming-Plattformen der Fall, die relevante Filme und Serien vorschlagen.

Der Europäische Datenschutzausschuss (edpb) sieht die Nutzung dieser Rechtsgrundlage jedoch sehr kritisch und ist der Ansicht, dass nutzerbasierte Werbung, Tracking, Profiling, personalisierte Produktvorschläge und die Analyse für Produkt- und Serviceoptimierungen nicht darauf gestützt werden können. Für solche Datenverarbeitungen sollten stattdessen andere Rechtsgrundlagen und transparente Ausgestaltungen geprüft werden.

Fazit

E-Mail-Werbung ist im Rahmen der interessenbasierten Kundenansprache ein wichtiges Marketingfeld. Doch es birgt auch Herausforderungen im Zusammenhang mit dem Wettbewerbs- und Datenschutzrecht. Durch die ausgeprägte Rechtsprechung gerade beim § 7 UWG für Werbung via E-Mail und die umfassenden, aber wohl datenschutzrechtlich häufig kontrovers diskutierten Möglichkeiten zur Kundenanalyse gilt es, hier besonders aufmerksam zu sein und die Abläufe und Vorgänge im Unternehmen auf Compliance zu überprüfen.

Unsere Experten für Datenschutz und IT-Sicherheit unterstützen Sie gerne in datenschutzrechtlicher Hinsicht etwa bei der Umsetzung von Newslettern oder bei der Frage, mit welchen Daten und in welcher Intensität das Kundenverhalten im Rahmen interessenbasierter Kundenansprache analysiert werden darf. Sprechen Sie uns bei Fragen gerne an!

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