TKG-Novelle: Wen trifft die Meldepflicht nach § 5 TKG?

Das Telekommunikationsmodernisierungs-gesetz: Neuregelungen für Kommunikationsdienste und OTT-Anbieter:innen

Bereits vor über einem Jahr, genauer am 1. Dezember 2021 ist das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz in Kraft getreten, dessen Schwerpunkt auf Genehmigungsverfahren, Frequenzpolitik und Verbraucherschutz lag. Mit der TKG-Novelle wurde die Richtlinie (EU) 2018/1972 vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation in nationales Recht umgesetzt. Mit der Richtlinie sollte die Vereinheitlichung des Rechtsrahmens für Telekommunikationsdienste in der EU vorangebracht werden. Dabei ist das Modernisierungsgesetz nicht mehr länger nur für die Anbietenden „klassischer“ Kommunikationsdienste von Bedeutung. Auch sogenannte „Over-the-Top“-Dienste (auch: OTT-Dienste) werden künftig durch das Telekommunikationsrecht stärker reguliert.

Das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz: Auswirkungen auf Internetzugang und Verbraucherrechte

Bürger:innen haben nunmehr einen Anspruch auf einen Internetzugang, um ihnen eine angemessene soziale und wirtschaftliche Teilhabe zu ermöglichen. Insbesondere soll so der Zugang zu mittlerweile essenziell gewordenen Diensten wie dem Online-Banking, Online-Handel oder auch die Möglichkeit des Homeoffice gewährleistet werden. Die Mindestvertragslaufzeiten im Mobilfunk und im Festnetz werden zudem zugunsten von Verbraucher:innen angepasst. Auch wird Mieter:innen nach einer Übergangsfrist die Möglichkeit gegeben, einen über ihre Betriebskosten abgerechneten TV-Kabelanschluss zu kündigen; damit wird das sogenannte Nebenkostenprivileg abgeschafft. Schließlich soll die Umlagefähigkeit für die Kosten einer modernen gebäudeinternen Glasfaser-Infrastruktur vorangetrieben werden. Weiterer essenzieller Bestandteil der Reform ist die Neuausrichtung der Regulierung von OTT-Diensten, die als sogenannte „interpersonelle Kommunikationsdienste“ nun dem TKG unterworfen sind. Dazu zählen insbesondere Instant-Messenger oder auch Webmail-Dienste. Sie unterfallen nun auch ganz explizit dem TKG.

Das Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz (TTDSG): Datenschutzregelungen für Online-Dienste und Cookies

Im Zuge des gleichen Gesetzesvorhaben ist auch das neue Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz (TTDSG) entstanden. Hierbei fasste der Gesetzgeber die den Datenschutz betreffenden Regelungen aus dem Telemedien- und dem Telekommunikationsnetz zusammen, die etwa Online-Dienste betreffen. Insbesondere wurden hier schließlich die unionsrechtlichen Vorgaben zu Cookies und anderen Tools aus der Richtlinie 2002/58/EG zum Datenschutz in der elektronischen Kommunikation und insbesondere die Planet49-Entscheidung des EuGH umgesetzt. Der entsprechende Einwilligungsvorbehalt für die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder auch den Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, entfaltete zuvor lediglich durch die richtlinienkonforme Auslegung des § 15 MG durch die Gerichte Wirkung.

Die Meldepflicht nach § 5 TKG: Herausforderungen und Pflichten für Unternehmen

Zwar nicht gänzlich neu, beschäftigt die Meldepflicht nach § 5 TKG (vormals: § 6 TKG a.F.) Unternehmen doch nach wie vor. Vorab ist hier zu sagen, dass die bereits weiter oben angesprochenen OTT-Dienste nach der Reform explizit von der Meldepflicht ausgenommen sind, § 5 Abs. 1 S. 1 TKG. Damit sind öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste wie etwa E-Mail-, Messenger-, VoIP-Telefonie- oder Videokonferenzdiensten wegen ihrer Klassifizierung als nummernunabhängiger, interpersoneller Kommunikationsdienst nicht meldepflichtig. Neu ist zudem, dass die Meldung nach der Reform schriftlich oder auch elektronisch erfolgen kann. Trotz der eher geringen Änderungen, verdient die Vorschrift in der Praxis (weiterhin) einer aufmerksamen Betrachtung. Grund dafür ist, dass nicht nur klassische Anbieter von Telekommunikationsdiensten wie etwa Telefonanbieter in den persönlichen Anwendungsbereich fallen können. Ist ein Unternehmen allerdings ahnungslos hinsichtlich der es treffenden Pflichten, riskiert es so die Verhängung von empfindlichen Bußgeldern über bis zu 10.000 €, § 228 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 7 Nr. 6 TKG.

So können etwa Betreiber von W-LAN-Netzwerken, die diese allerdings parallel zu ihrem eigentlichen Kerngeschäft betreiben, unter Umständen als Betreiber eines gewerblichen und öffentlichen Telekommunikationsdienstes gelten und somit unter § 5 TKG fallen. Für Unternehmen ist es aus diesem Grund relevant, einen genauen Blick auf ihre eigene Organisation zu werfen, um nicht versehentlich aufgrund fehlenden Wissens gegen die Meldepflicht zu verstoßen.

Anwendungsbereich des § 5 TKG: Wer unterliegt dem Telekommunikationsgesetz?

Zur Klärung der Anwendbarkeit des § 5 TKG ist zunächst zu betrachten, wer überhaupt dem TKG unterliegt und welche wichtigen Angebote im Bereich der Telekommunikation reguliert werden sollen. Nach § 1 Abs. 2 TKG unterliegen dem Telekommunikationsgesetz all solche Unternehmen oder Personen, die in Deutschland Telekommunikationsnetze oder Telekommunikationsanlagen betreiben oder Telekommunikationsdienste erbringen sowie die weiteren, nach diesem Gesetz Berechtigten und Verpflichteten. Es gilt somit hinsichtlich des örtlichen Anwendungsbereiches das Marktortprinzip, das heißt für die Anwendbarkeit des Gesetzes kommt es nicht auf den Unternehmenssitz an.

Telekommunikationsanlagen, -dienste und -netze: Definitionen und Unterscheidungen gemäß § 3 TKG

Die Begriffe der Telekommunikationsanlagen, -dienste und -netze werden in § 3 TKG, genauer § 3 Nr. 60, 61 und 65 definiert.  

Der Begriff der Telekommunikationsanlage im Sinne von § 3 Nr. 60 TKG ist hierbei weit zu verstehen; er umfasst sämtliche technische Einrichtungen, die (aktiv) zur Erbringung von beliebigen Telekommunikationsdiensten i.S.d. Nr. 61 eingesetzt werden. Dies sind insbesondere etwa analoge oder ISDN-Telekommunikationsanlagen, die etwa öffentliche Daten- oder Telefonleitungen mit internen Teilnehmeranschlüssen verbinden. Zu Telekommunikationsanlagen im Sinne des § 3 Nr. 60 TKG gehören aber auch Server zur Erbringung von OTT-Kommunikationsdiensten wie WhatsApp oder Signal aber auch E-Mail-Anbieter.  

Unter den Begriff der Telekommunikationsdienste fallen diverse Anbieter. So umfasst § 3 Nr. 61 TKG sogenannte Internetzugangsdienste (lit. a, Nr. 23), interpersonelle Telekommunikationsdienste (lit. b, Nr. 24, 37, 40) sowie solche Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen wie Übertragungsdienste für Machine-Machine-Kommunikation (lit. c). Damit können unter den weiten Begriff des Telekommunikationsdienstes etwa Telefonie, OTT-Kommunikationsdienste wie WhatsApp oder E-Mail, WLAN-Zugänge aber auch Übertragungsdienste für vernetzte Fahrzeuge fallen.

Ein Telekommunikationsnetz im Sinne des § 3 Nr. 65 TKG ermöglicht eine Signalübertragung, unabhängig davon, ob das Netz zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten genutzt wird oder nicht. Hierbei kommt es nicht auf die Art der übertragenen Informationen an. Die Signalübertragung kann technologieneutral kabelgebunden, funkgestützt oder auch als Sattelitennetz ausgestaltet sein. Der Begriff umfasst auch temporäre Netze, die nur für den Moment der Übertragung aufgebaut werden. Telekommunikationsnetze werden etwa durch Mobilfunk- oder Festnetzanbieter wie die Telefongesellschaft „Deutsche Telekom“ zur Verfügung gestellt.

Die Meldepflicht nach § 5 TKG trifft hierbei grundsätzlich keine Anbieter von Telekommunikationsanlagen. Die Vorschrift ist lediglich anwendbar auf Anbieter, die Telekommunikationsnetze (§ 3 Nr. 65 TKG) betreiben oder Telekommunikationsdienste (§ 3 Nr. 61 TKG) erbringen.

Öffentliche Telekommunikationsnetze und öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste: Definition und Auslegung für die Meldepflicht nach § 5 TKG

Weitere, häufig in der Praxis entscheidende, Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Meldepflicht aus § 5 TKG, ist, dass es sich um öffentliche Telekommunikationsnetze oder öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste handeln muss. Der Gesetzgeber verstand unter Öffentlichkeit im Sinne der Norm, dass sich die Netze und Dienste an einen unbestimmten Personenkreis richten müssen (BT-Drs. 15/2316, S. 60). Was genau einen unbestimmten Personenkreis im Sinne der Norm kennzeichnet, ist nicht ganz eindeutig und bedarf daher der Auslegung.

Hierzu ist zunächst ein Blick auf die Begriffsbestimmungen des § 3 TKG hilfreich. Nach § 3 Nr. 42 TKG sind öffentliche Telekommunikationsnetze nur solche, die ganz oder überwiegend der Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste dienen. Damit unterfallen rein behörden- oder unternehmensinterne Netze nicht der Meldepflicht.

Aufgrund des Verweises auf die „ganz oder überwiegende“ Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, ist es für die Qualifikation als nicht öffentliches Telekommunikationsnetz unschädlich, wenn einzelne hierüber erbrachte Telekommunikationsdienste öffentlich zugänglich sind. Diese dürfen allerdings in der Gesamtbetrachtung nicht überwiegen, sprich in der Regel nur einen vernachlässigbaren Teil des angebotenen Gesamtprodukts ausmachen.

Zur genauen Bestimmung, wann ein Dienst bzw. ein Netz sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet und somit öffentlich ist, bezog sich nunmehr auch der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 2021 und legte den Begriff der Öffentlichkeit in seiner Entscheidung eher weit aus (BGH, Urt. v. 18.11.2021, Az. I ZR 106/20). Danach reiche es für das Kriterium der „Öffentlichkeit“ jedenfalls aus, wenn sich das Angebot  

• prinzipiell an jedermann richtet,

• die Größenordnung der Nutzer:innen eine Personenzahl erreicht, die der Einwohnerzahl nach einer deutschen Großstadt bilden könnte.

BGH-Entscheidung: Öffentliche Zugänglichkeit von Telekommunikationsdiensten bei Wohnungsanbieter:innen

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall bot eine große, kommerzielle Wohnungsanbieterin verbunden mit dem Wohnungsangebot auch die Nutzung eines Kabel-TV-Anschlusses an. Dabei wurde eine Zahl von 108.000 Wohnungen mit einem Anschluss an ein Kabelfernsehnetz zur Verfügung gestellt. Im vorliegenden Fall nahm der BGH an, dass es sich bei diesem Angebot – der Bereitstellung von Kabel TV-Anschlüssen bei der Versorgung vermieteter Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunksignalen um einen „öffentlich zugänglichen“ Telekommunikationsdienst handle. Der BGH argumentierte zum einen, dass sich das Wohnungsangebot der Beklagten an jedermann richte, womit sich auch das damit verbundene Angebot zur Nutzung des Kabel-TV-Anschlusses an jedermann richte. Zudem führte der BGH an, dass zumindest bei der vorliegenden Größenordnung der Nutzer:innen, welche der Einwohnerzahl nach einer deutschen Großstadt bilden könnten, das Angebot als „öffentlich zugänglich“ angesehen werden müsse. Ausreichend war nach Ansicht des BGH also bereits, dass sich das Vertragsangebot an eine unbestimmt große Anzahl von Personen richtete.

Die Entscheidung des BGH kann unserer Auffassung nach jedoch nicht pauschal auf alle Anwendungsfälle übertragen werden. Dies liegt insbesondere daran, dass der BGH in seiner Entscheidung die Quantität des Angebots in den Vordergrund stellt. Bei der Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit muss jedoch auch der Normzweck des § 5 TKG berücksichtigt werden. § 5 TKG soll den Wettbewerb fördern, flächendeckend ausreichende Telekommunikationsleistungen sicherstellen und den Verbraucherschutz umfassend gewährleisten. Ob ein erbrachter Telekommunikationsdienst oder ein betriebenes Telekommunikationsnetz die in diesem Sinne erforderliche Marktrelevanz aufweist, kann neben der Quantität des Angebots somit etwa auch davon abhängen, ob sich das Angebot nur an gewerbliche Nutzer oder auch an Verbraucher richtet.  

Die Bestimmung der Öffentlichkeit von Telekommunikationsnetzen und -diensten: Eine ganzheitliche Betrachtung der Umstände

Wann genau ein Telekommunikationsnetz oder -dienst also im Ergebnis tatsächlich als „öffentlich“ gilt, bedarf stets einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls. Insbesondere die durch den BGH entwickelte zahlenmäßige Begrenzung der Öffentlichkeit (sprich: mehr als 100.000 potenzielle Nutzer:innen) kann unter Umständen als ein Argument für bzw. gegen die „Öffentlichkeit“ sprechen. TK-Dienste, die ausschließlich gegenüber geschlossenen Nutzerkreisen erbracht werden, sind hingegen nicht meldepflichtig, es sind jedoch ggf. die übrigen Pflichten des TKG einschlägig.

Meldepflicht nach § 5 TKG: Gewerbliche Anbieter:innen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -diensten

Unter die Meldepflicht nach § 5 TKG fallen zunächst alle gewerblichen Anbieter öffentlicher Telekommunikationsnetze oder -dienste. Wichtig ist hier zu beachten, dass auch die kostenfreie Bereitstellung eines Telekommunikationsnetzes oder -dienstes gewerblich erfolgen kann. Das Kriterium des „gewerblichen“ Betriebs eines Angebots erfordert aber zumindest, dass eine Kostendeckungsabsicht vorliegt (BT-Drs. 15/2316, S. 60). Auch können „kostenfreie“ Angebote gewerblich sein, wenn die (wirtschaftliche) Gegenleistung durch Dritte nicht durch Geld, wohl aber durch etwa Werbung oder die Zurverfügungstellung von Daten liegt.  

Die Anwendbarkeit der Meldepflicht nach § 5 TKG: Eine genaue Betrachtung des Einzelfalls

Wie obenstehend dargestellt, hängt die Anwendbarkeit der Meldepflicht nach § 5 TKG von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, was eine genaue Betrachtung des erbrachten Dienstes oder des betriebenen Netzes erfordert. Im Rahmen der Prüfung des konkreten Einzelfalls kann evaluiert werden, ob ein erbrachter Dienst oder ein betriebenes Netz im Ergebnis tatsächlich der Meldepflicht unterliegt. Im Zweifelsfall sollte rechtlicher Rat eingeholt werden. Gerne stehen wir Ihnen hier mit unserer Expertise zur Verfügung, um Ihre Situation genau einschätzen zu können und eine gemeinsame Lösung zu finden.