E-Mail-Marketing ohne Einwilligung – was ist erlaubt?

Es ist leicht passiert: Mal eben im Online-Shop ein hübsches Paar Kinderschuhe entdeckt, in den Warenkorb gelegt und nach ein paar Angaben von Anschrift bis E-Mail-Adresse ist die Bestellung abgeschickt. Doch nach ein, zwei Tagen sind nicht nur die Kinderschuhe angekommen, sondern einige Werbe-E-Mails für passende Einlegesohlen, Kinderjacken und Erwachsenenschuhe gleich mit. Ist die Zusendung dieser E-Mails erlaubt?

Dass die werbliche Kundenansprache per E-Mail auf Grundlage einer zuvor eingeholten ausdrücklichen Einwilligung möglich ist, ist mittlerweile weithin bekannt. Und doch wissen viele Unternehmen und Verbraucher nicht genau, was in diesem Bereich erlaubt und was unzulässig ist. Den Rechtsrahmen bilden hier vor allem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das sich hauptsächlich auf die werblichen Aspekte bezieht, und die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), welche das Datenschutzrecht im Blick hat.

Grundsatz: Keine Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung

Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von E-Mail-Werbung bestimmt sich nach § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung des Empfängers dar. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich beim Empfänger um eine Privatperson oder ein Unternehmen handelt.

Grundsätzlich gilt daher: Keine Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung („Opt-in“).

Achtung: Auch Kundenzufriedenheitsbefragungen oder in der Signaturzeile der E-Mail enthaltene Produktempfehlungen stellen Werbung dar. Das gilt nach Ansicht des BGH auch dann, wenn die Feedbackanfrage oder Produktempfehlung im Zusammenhang mit erforderlicher Kundenkommunikation erfolgt, wie beispielsweise dem Rechnungsversand.

Ausnahme: Bestandskundenwerbung per E-Mail

Allerdings sieht das Gesetz auch eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. § 7 Abs. 3 UWG erlaubt Unternehmern, unter bestimmten Voraussetzungen E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung zu versenden, wenn es sich beim Empfänger der E-Mail um einen Bestandskunden handelt. Grundgedanke ist der, dass jemand, mit dem eine Geschäftsbeziehung besteht, mutmaßlich Interesse an weiteren ähnlichen Produkten und Dienstleistungen hat und auch darüber informiert werden möchte.

Dafür müssen folgende Voraussetzungen nebeneinander vorliegen:

(1) Der Unternehmer muss die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vom Kunden erhalten haben,
(2) der Unternehmer verwendet die E-Mail-Adresse ausschließlich zur Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen,
(3) der Kunde darf der Verwendung vorab nicht widersprochen haben und
(4) der Kunde muss bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit kostenlos widersprechen kann.

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Im Einzelnen:

(1) Im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung

Auch wenn dies aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich hervorgeht, knüpft das Gesetz daran an, dass zwischen dem Unternehmer und dem Empfänger der E-Mail bereits eine vertragliche Beziehung bestehen muss. Eine nur vorvertragliche Geschäftsbeziehung, insbesondere die bloße Vertragsanbahnung, reicht nicht aus. Wenn eine Person also lediglich um Zusendung von Produktinformationen gebeten oder die Ware lediglich in den Warenkorb gelegt hat, ohne die Bestellung abzuschließen, liegt noch keine bestehende Geschäftsbeziehung vor. Auch die bloße Anlage eines Kundenkontos ist für § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG nicht ausreichend.

Der Unternehmer muss die Adresse des Kunden direkt vom Kunden selbst erlangt haben. Es reicht nicht aus, wenn der Unternehmer sich die Adresse aus anderen Quellen beschafft oder diese von Dritten erhalten hat.

(2) Werbung nur für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen

Die größte Herausforderung für Unternehmen stellt in der Regel die zweite Voraussetzung des
§ 7 Abs. 3 UWG dar. Es dürfen nur eigene Waren und Dienstleistungen beworben werden, die dem bereits erworbenen Produkt ähnlich sind. Die Rechtsprechung ist bei der Beurteilung, was als ähnliches Produkt anzusehen ist, sehr streng. Zum Teil wird eine „Austauschbarkeit“ der Produkte gefordert oder dass die Produkte dem „gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck“ dienen. Zulässig wäre danach etwa, einem Kunden, der französischen Rotwein bestellt hat, künftig auch Werbung für Rotwein aus Neuseeland per E-Mail zu übersenden. Wer einen Hotelaufenthalt im Spreewald per E-Mail gebucht hat, dem dürfte auch eine Werbung für einen solchen in der Pfalz geschickt werden.

Achtung: Werbung für das gesamte Sortiment ist dagegen von § 7 Abs 3 Nr. 2 UWG nicht umfasst. Ferner ist von dieser Norm auch nicht die Versendung eines in dem Onlineshop des Absenders einlösbaren Gutscheins für das gesamte breite Warensortiment gedeckt.

Und wie verhält es sich bei Zubehör- und Ergänzungsangeboten?

Grundsätzlich erscheint es vertretbar, unter der Ausnahme für Bestandskunden auch Werbung für funktionell zusammengehörige Waren wie Zubehör- und Ergänzungswaren zuzulassen. Wer beispielsweise einen Drucker gekauft hat, wird in der Regel auch am Erwerb von Toner oder Tinte interessiert sein. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien „Austauschbarkeit der Produkte“ oder „Dienen der Produkte zum gleichen oder zumindest ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck“ dürfte in diesem Fall unproblematisch von einer Ähnlichkeit der Produkte auszugehen sein. Nicht mehr zulässig sein dürfte hingegen die Werbung für andere Elektronikartikel wie etwa Handys.

(3) Kein Widerspruch des Kunden

Der Kunde darf der Verwendung seiner E-Mail-Adresse zum Empfang von Werbung nicht widersprochen haben. Dieser Widerspruch kann über alle Kommunikationsmittel oder sogar mündlich erfolgen. Widersprüche sind zu protokollieren und bei zukünftigen Werbe-E-Mails zu berücksichtigen.

(4) Klarer und deutlicher Hinweis auf das Widerspruchsrecht

Besonders wichtig ist die vierte Voraussetzung. Das werbende Unternehmen muss den Kunden sowohl bei der Erhebung als auch bei jeder Verwendung der E-Mail-Adresse klar und deutlich darauf hinweisen, dass er der Verwendung jederzeit kostenlos widersprechen kann. Jedenfalls dürfen die Kosten für die Übermittlung des Widerspruchs die des Basistarifs nicht übersteigen. Zu diesem Zweck muss der Unternehmer dem Kunden jeweils eine entsprechende Kontaktadresse benennen. Der Widerruf selbst sollte dabei direkt aus der E-Mail heraus möglich sein. Dies lässt sich am einfachsten über einen Abmeldelink umsetzen, der ohne weitere Zwischenschritte ein Blacklisting der betreffenden E-Mail-Adresse bewirkt.

Achtung: Zu beachten ist, dass Bestandskundenwerbung genauso wie sonstige werbliche
E-Mails auch inhaltlich rechtskonform ausgestaltet sein muss. Insbesondere muss die Identität des Absenders auf Anhieb klar erkennbar sein (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG). Außerdem muss der Betreff der E-Mail den Inhalt der Nachricht richtig wiedergeben und erkennen lassen, dass es sich um eine werbliche E-Mail handelt. Schließlich gilt auch hier die Impressumspflicht.

Was gilt es in Sachen DSGVO zu beachten?

Die DSGVO enthält zwar keine Regelung, die explizit auf das wettbewerbsrechtliche Bestandskundenprivileg Bezug nimmt, jedoch kommen hier die berechtigten Interessen des werbenden Unternehmens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO als rechtfertigende Grundlage in Betracht. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO muss die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des werbenden Unternehmens erforderlich sein und die Interessen der betroffenen Personen dürfen nicht überwiegen.

Auch wenn die DSGVO hierzu keine Detailregelungen trifft, stellt Erwägungsgrund 47 der DSGVO jedenfalls klar, dass die Datenverarbeitung zum Zwecke der Direktwerbung als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden kann. Auf Seiten der Interessen der betroffenen Personen ist u.a. entscheidend, was diese im Einzelfall subjektiv erwarten, aber auch, was objektiv vernünftigerweise erwartet werden kann und darf. Unternehmen sollten ihre Kunden über Bestandskundenwerbung daher frühzeitig und transparent im Rahmen der Datenschutzhinweise informieren. Die Datenschutzbehörden berücksichtigen im Rahmen der Interessenabwägung zudem die Wertungen des UWG. Überwiegende schutzwürdige Interessen der Empfänger sind demnach in der Regel nicht gegeben, wenn das werbende Unternehmen auch die in § 7 Abs. 3 UWG enthaltenen Vorgaben für E-Mail-Werbung einhält. Andererseits dürften schutzwürdige Interessen der Empfänger regelmäßig überwiegen, wenn die in § 7 Abs. 3 UWG genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Mit welchen Konsequenzen müssen Unternehmen bei Verstößen rechnen?

Handelt es sich bei dem Empfänger der unverlangt zugesandten werblichen E-Mail um einen Verbraucher, kann dieser sich grundsätzlich auf einen Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht berufen. Ist Empfänger der E-Mail ein Unternehmen, kann ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegen. Das werbende Unternehmen muss daher mit der Geltendmachung von zivilrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen durch den betroffenen Empfänger rechnen (§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog). Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften wie § 7 UWG können zudem von Konkurrenten sowie Wirtschafts- und Verbraucherverbänden abgemahnt werden. Läuft eine berechtigte Abmahnung über einen Rechtsanwalt, so ist das werbende Unternehmen zur Erstattung der notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Außerdem drohen wegen einer rechtswidrigen Datenverarbeitung Maßnahmen der Aufsichtsbehörden, wie die Verhängung von Bußgeldern. Zudem können Datenschutzverstöße immaterielle Schadensersatzansprüche der betroffenen Personen auslösen.

Empfehlungen für die Praxis

Um Schäden abzuwenden, sollten Unternehmen Ihre Prozesse sorgfältig und im Einklang mit den genannten Voraussetzungen ausgestalten und regelmäßig überprüfen. Möchte sich ein Unternehmen auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG berufen, ist darauf zu achten, dass die betreffenden Kunden bereits bei Erhebung ihrer E-Mail-Adresse auf die Direktwerbung sowie die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen werden. Dazu bietet sich ein sichtbarer Hinweis direkt unter dem Feld zur Angabe der E-Mail-Adresse an. Bevor den Kunden Produktempfehlungen per E-Mail übermittelt werden, muss jeweils geprüft werden, ob kein Widerspruch eingelegt worden ist. Erhöhte Vorsicht ist hinsichtlich der Auswahl der beworbenen Produkte geboten. Es muss sichergestellt werden, dass ausschließlich für ähnliche Produkte und Dienstleistungen des Versenders geworben wird. Schlussendlich ist jeweils ein leicht erkennbarer Hinweis auf das jederzeit bestehende Widerrufsrecht in die E-Mails aufzunehmen. Achtung: Erfahrungsgemäß scheitert die Zulässigkeit der Bestandskundenwerbung am häufigsten wegen dem fehlenden Hinweis bei der Datenerhebung.

Und wie verhält es sich nun mit den Umfragen und sonstigen Werbemails für die Einlegesohlen, Kinderjacken und Erwachsenenschuhe?

Sofern der Kunde sowohl bei der Erhebung seiner E-Mail-Adresse als auch in jeder der Werbemails auf das Widerspruchsrecht hingewiesen wurde, ist die Werbung für ähnliche und passende Produkte wie die Einlegesohlen zulässig. Zweifelhaft ist dies bereits bei den Kinderjacken. Die Werbung für Erwachsenenkleidung ist in jedem Fall unzulässig. Unternehmen, die auf Nummer sicher gehen wollen, sollten sich daher auf eindeutig ähnliche Produkte beschränken, um erfolgreich Bestandskundenwerbung zu betreiben.

Zusatz: Feedbackanfragen als zulässige Bestandskundenwerbung?

Da Kundenzufriedenheitsbefragungen nach Ansicht des BGH generell als Werbung zu werten sind, stellt sich zwangsläufig die Frage, ob solche Anfragen auf Grundlage des § 7 Abs. 3 UWG versendet werden dürfen. Regelmäßig dürfte es sich bei Feedbackanfragen um allgemeine Image-Werbung für ein Unternehmen und nicht um Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistung handeln. Eine andere Beurteilung kann sich jedoch dann ergeben, wenn eine Bewertungsanfrage unmittelbar im Zusammenhang mit einem zuvor gekauften Produkt übersendet und die Bewertung für eben dieses Produkt angefragt wird, um zukünftige Geschäftsabschlüsse für ähnliche Produkte zu fördern. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien „Austauschbarkeit der Produkte“ oder „Dienen der Produkte zum gleichen oder zumindest ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck“ dürfte auch in diesem Fall von einer Ähnlichkeit der Produkte auszugehen sein. Auch der BGH hat sich in einem jüngeren Urteil (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – VI ZR 225/17) zumindest offen für eine solche Auslegung gezeigt, auch wenn er die Frage in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall nicht abschließend beantworten musste. Unternehmen, die jedes Risiko vermeiden möchten, sollten für Kundenzufriedenheitsbefragungen generell die Einwilligung der Kunden einholen.

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