Influencer Marketing: rechtliche Heraus­forderungen und To-dos

Influencer Marketing ist für Unternehmen eine seit Jahren bekannte Form Waren und Dienstleistungen zu promoten. Facebook, Instagram, YouTube und Co.: Influencer haben eine Vielzahl von Followern, mit denen sie im ständigen Austausch und Kontakt stehen. Die gemeinsamen Interessen, Vorstellungen und Wünsche der Community ermöglichen dem werbenden Unternehmen durch Influencer ihre Produkte an einen ihrer Zielgruppe entsprechenden großen Personenkreis zu richten.

Auch für dieses Jahr haben Unternehmen für Influencer Marketing ein Budget eingeplant, jedoch bestehen (nach wie vor) einige rechtliche Risiken und Unwägbarkeiten für Unternehmer, Influencer und Agenturen, deren Verstöße gegen das Recht zu Abmahnungen, Geldbußen oder auch Schadensersatzansprüchen führen können.

Influencer wie Vreni Frost, Pamela Reif und Cathy Hummels mussten sich vor Gericht bereits verantworten. Ihnen wurde jeweils vorgeworfen, dass sie Schleichwerbung betrieben bzw. kennzeichnungspflichtige Posts nicht als Werbung gekennzeichnet hatten. Die Rechtsstreitigkeiten sind nicht neu in der Influencer-Branche, jedoch besteht immer noch Rechtsunsicherheit darüber, wer was wann und wie zu tun bzw. zu unterlassen hat. Dies vor allem auch deshalb, weil trotz größtenteils vergleichbarer Sachverhalte, die Instanzgerichte unterschiedlich entscheiden. Eine höchstrichterliche Entscheidung steht nach wie vor aus.

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Vorwurf Schleichwerbung

Besonders dem Vorwurf der Schleichwerbung sind Influencer und werbende Unternehmen immer wieder ausgesetzt. Mit Schleichwerbung wird die Nichtkenntlichmachung einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gemeint, die gem. § 5a Abs. 6 UWG dem kommerziellen Zweck dient und geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG zu veranlassen.

In dem Zusammenhang ist schon problematisch, was überhaupt als geschäftliche Handlung bzw. Werbung und was als privater Post einzustufen ist. Unzweifelhaft liegt eine geschäftliche Handlung vor, wenn der Influencer auf Grund eines wirtschaftlichen Vorteils wie Geldzahlungen, Rabatte oder Erhalt kostenloser Produkte oder Dienstleistungen mit einer vereinbarten Erwartungshaltung über Produkte postet und ggf. die Hersteller und Marken verlinkt bzw. taggt.

Aber auch bei Posts, die ohne Gegenleistung erfolgten, haben beispielsweise das LG Heilbronn (Urteil v. 08.05.2018, Az.:  21 O 14/18 KfH) und das LG Berlin (Urteil v. 24.05.2018, Az.: 52 O 101/18) eine geschäftliche Handlung und einen Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht angenommen. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass bei einer Anzahl von 50.000 bzw. 100.000 Followern und einem bestimmten Grad an professionellem Auftreten keine absolute Trennung mehr zwischen privater und gewerblicher Motivation erfolgen könne. Das KG Berlin (Urteil v. 08.01.2019, Az.: 5 U 83/18) hat die Entscheidung des LG Berlin später teilweise entschärft und ausgeführt, dass nicht allein durch Links zu den Instagram-Accounts von Herstellern bzw. Händlern und deren Onlineshops die Grenze zur Werbung überschritten sei. Es stufte sodann einen der nicht gekennzeichneten streitgegenständlichen Beiträge, in dem ein Textbezug zum Foto mit den getaggten Unternemen bestand, als rechtmäßig ein. Darin sah das Gericht einen ausreichenden redaktionellen Bezug. Hingegen sah das LG Karlsruhe (Urteil v. 31.03.2019, Az.: 13 O 38/18 KfH) im „Taggen“ von Fotos ohne Werbekennzeichnung grundsätzlich einen Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot. Die streitgegenständlichen Instagram-Posts bestanden aus einem Foto der Influencerin Pamela Reif mit einem Begleittext. Sobald man auf das Foto geklickt hatte, erschienen Tags, die den Namen der Marke der von Pamela Reif getragenen Kleidung oder Accessoires enthielten. Die Influencerin hatte hierfür weder ein Honorar noch eine sonstige Gegenleistung erhalten. Das LG Karlsruhe war jedoch der Ansicht, dass das Wesen des Influencer Marketings gerade in der fehlenden Trennbarkeit liege, da Influencer immer an ihrem eigenen Image und Auftritt arbeiteten und zumindest eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens bestehe. Auch eine etwaige Privatheit einiger Posts könne an dem werblichen Charakter der Posts daher nichts ändern. Das LG München (Urteil v. 29.04.2019, Az.: 4 HK O 14312/18) stellte ebenfalls fest, dass die fehlende Trennbarkeit dazu führt, dass nahezu alle Handlungen von Influencern geschäftlichen Charakter aufweisen. Jedoch kamen die Richter im konkreten Fall zu dem Schluss, dass sich der kommerzielle Zweck aufgrund des Daseins als Influencer offensichtlich aufdrängt und daher keine Kennzeichnung erfolgen müsste.

Es stimmt natürlich, dass das Wesen des Influencers die Selbstdarstellung ist und ein stetiges Interesse daran besteht, mit den Followern zu interagieren, da sich dies positiv auf den Wert des Influencer-Profils auswirkt. Jedoch widerspricht die Einstufung des gesamten Profils als rein geschäftliche Betätigung dem Wesen des Influencer Marketings selbst. Der zentrale Anknüpfungspunkt für Unternehmer ist ein bestehendes Vertrauensverhältnis, das Influencer nur mit einem hohen Grad an Authentizität erreichen können. Influencer müssen bei der Auswahl und aufgrund der Anzahl der Unternehmenspartner ein besonderes Feingefühl aufweisen. Eine zu hohe oder intensive Konfrontation der Follower mit Waren und Dienstleistungen kann einen immensen Reputationsschaden bewirken.

Ein weiteres Problem besteht darin, dass durch die Unterstellung, alle Posts wären geschäftliche Handlungen und müssten gekennzeichnet werden, die Erkennbarkeit für Verbraucher nicht verbessert wird bzw. sich die Frage gestellt werden müsste, ob sich daraus eine Offenkundigkeit aus den Umständen selbst ergeben würde. Die Ansicht des LG Karlsruhe kann daher in der Praxis nicht überzeugen.

Die Anzahl der Follower ist auch kein geeignetes Mittel, um zu bestimmen, ob alle Beiträge als geschäftliche Handlungen einzustufen sind. Zunächst ist die Reichweite einzelner Posts aufgrund der Größe von Plattformen kaum kontrollierbar. Außerdem wächst der Einsatz von Mikro-Influencern, die eine vergleichsweise geringe Anzahl von Followern besitzen.

Ob sich, wie das LG München angenommen hat, allein aufgrund der Einstufung als „verifiziertes Profil“ der kommerzielle Zweck offensichtlich aufdrängt, darf ebenfalls kritisch gesehen werden. So sind oben genannte Personen des öffentlichen Lebens oft auch mit einem verifizierten Profil ausgestattet, ohne ausschließlich geschäftlich zu handeln.

Die Erkennbarkeit von Werbe-Postings und Produktplatzierungen ist im Bereich von Influencer Marketing zum Schutz von Verbrauchern besonders wichtig. Innerhalb von Sekundenbruchteilen soll eine Reaktion hervorgerufen werden, die unter Umständen zum Kauf anregt. Trotz der Schwierigkeit privates und geschäftliches zu trennen, kann die durch Influencer vorgenommene Sozialisierung der Privatsphäre nicht zur Folge haben, dass Posts nicht privat sein können. Den Influencern muss es möglich sein auch nicht geschäftlich Handeln zu können, ohne einen „rein privaten“ Account anzulegen, zumal diese Trennung auf den ersten Blick zwar die Probleme aus der Welt schafft, es in der Praxis jedoch zu Kollisionen und Überschneidungen der beiden Accounts kommen wird und die Influencer sich im Ergebnis wieder fragen müssen, ob sie gerade geschäftlich handeln oder nicht.

Interessant ist insofern ein Regelungsvorschlag des Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV), welcher für unentgeltliche Empfehlungen bereits den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung entfallen lassen will und daher im Ergebnis keine Kennzeichnung erfordert. Eine solche gesetzliche Klarstellung der bisherigen Rechtsprechung, denn mehr ist der Entwurf zum aktuellen Zeitpunkt nicht, ist zwar zu begrüßen, jedoch stößt die aktuelle Fassung auch auf viel Kritik. So ist sie vor allem zu unbestimmt und dadurch mit weiteren Rechtsunsicherheiten verbunden.

Form der Kennzeichnung

Die Form der Kennzeichnung hängt von der Form des Beitrags ab. Die häufigste Form des Posts ist das Teilen von Fotos und Bildern. Eine generelle Kennzeichnung im Profil reicht nicht aus, um eine Kennzeichnungspflicht des Posts zu umgehen. Empfehlenswert ist die Verwendung von Begriffen wie „Werbung“ und „Anzeige“ zu Beginn des Posts mit Sternchen oder durch eine Hervorhebung des restlichen Textes, sodass der Rezipient dies leicht und sofort erkennen kann. Der Hinweis sollte nicht in einer Fremdsprache oder zwischen anderen Wort- bzw. Textpassagen stehen, da dies eine leichte Erkennbarkeit verhindert. Hastags „#ad“ und „#sponsererdby“ wurden von den Gerichten bisher als unzureichend erachtet. Eine Kennzeichnung im Bild ist theoretisch möglich. Jedoch müsste die Kennzeichnung von der Farbe und Größe hervorstechen und schnell erkennbar im Bild positioniert werden. Die Verwendung von Branded Content Tools ersetzen eine selbstständige Prüfung oder Kennzeichnung nicht. Auch dort muss auf die leichte sprachliche Verständlichkeit abgestellt werden. Sie können hilfestellend genutzt werden, aber sie ersetzen eine selbstständige Prüfung nicht.

Bei Videos und Livestreams, z.B. bei YouTube, ist zu empfehlen, dass der Hinweis durch ein Wasserzeichen dauerhaft während des ganzen Videos erkennbar ist. Auch hier ist ein allgemeiner Hinweis im Profil nicht ausreichend. Denn die mündliche Erwähnung im Video gewährleistet bei Stummschaltung des Endgeräts oder Autoplay ohne Ton nicht mit absoluter Sicherheit die Erkennbarkeit als geschäftliche Handlung. Dies kann durch Tools der jeweiligen Anbieter erfolgen oder mit Hilfe von Videobearbeitungsprogrammen. Vor allem beim Livestream ist dies zu empfehlen. Denn es kann nicht sicher festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Follower dazustößt. Im Rahmen von Livestreams muss auch darauf geachtet werden, dass ggf. eine Rundfunklizenz von den zuständigen Landesmedienanstalten beantragt und erteilt wurde. Dies richtet sich nach dem TMG und dem RStV.

Bei Storys und ähnlichen Medien, bei denen Videos nach einer gewissen Zeit verschwinden, unterscheidet sich die Kennzeichnung nicht von den zuvor erwähnten Videos und Livestreams. Sollten jedoch mehrere Storys hintereinander als „Kette“ verbreitet werden, sollte darauf geachtet werden, dass jedes einzelne Element eine eigene Kennzeichnung enthält.

Kinder

Zu beachten ist, dass in den jeweiligen Posts keine Aufforderung an Kinder enthalten sind, die sie auffordern Waren und Dienstleistungen selbst oder durch Ihre Eltern bzw. andere Erwachsene zu erwerben. Solche Aufforderungen stehen auf Nr. 28 der Blacklist, dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, und sind stets unzulässig. Dies ist nicht für alle Influencer von Bedeutung, da auch Plattformen Altersbeschränkungen enthalten und dadurch das Risiko minimiert wird. Jedoch ist dies nicht immer der Fall.

Haftung von Agenturen und beworbenen Unternehmen

Bei Verstößen gegen die Kennzeichnungspflicht oder sonstigen Wettbewerbsverstößen werden häufig zuerst die handelnden Influencer zur Verantwortung gezogen. Es ist aber auch ein Vorgehen gegen die beworbenen Unternehmen oder die den Influencer betreuenden Agenturen denkbar. Für diese besteht daher ebenfalls ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko. Die Haftung kann sich z.B. aus der Teilnehmerhaftung ergeben. Dafür müsste das Unternehmen oder die Agentur Anstifter oder Gehilfe sein und vorsätzlich gehandelt haben. Des Weiteren kommt selbst ohne Wissen und Wollen hinsichtlich der Handlungen der Influencer eine Inanspruchnahme nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung nach
§ 8 Abs. 2 UWG in Betracht.

Die Verträge mit Influencern sollten daher rechtssicher und transparent gestaltet werden, um die Gefahr potenzieller Konflikte und Haftungsrisiken zu minimieren. Dabei können zahlreiche Aspekte eine Rolle spielen. Insbesondere sind die Leistungspflichten nach Art und Umfang eindeutig festzulegen. Nicht zuletzt sollten die Verträge eine konkrete Vereinbarung über die Kennzeichnungspflicht enthalten. Denn diese ist auch für die Wirksamkeit des Vertrages von Relevanz.

Corporate Influencer

Corporate Influencer, also der Einsatz von Mitarbeitern zur Werbung in sozialen Netzwerken unterliegt ebenfalls den bisher dargestellten Regelungen. So gilt beispielsweise das Verbot der als Information getarnten Werbung Nr. 11 der Blacklist, dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG. Ein Vorteil des Corporate Influencers ist, dass er auf dem Firmenprofil oder auf der Firmenseite aktiv werden kann, wodurch (sofern seine Stellung als Mitarbeiter deutlich wird) eine Kennzeichnungspflicht in den meisten Fällen entfallen kann. Auch für die Corporate Influencer gilt der soeben angesprochene § 8 Abs. 2 UWG, wodurch das Unternehmen für seine Handlungen haftet, solange es auf den Mitarbeiter hätte einwirken können. Um das Haftungsrisiko des Unternehmens zu minimieren bieten sich regelmäßige Schulungen, eine Social-Media-Guideline und arbeitsvertragliche Regelungen an.

(Künstler-)Sozialversicherung

Wichtig für Influencer und Unternehmen ist auch die Zahlung von (Künstler-)Sozialversicherungsbeiträgen. Die Beiträge müssen von Unternehmen gem. § 24 Abs. 2 KSVG gezahlt werden, wenn sie nicht nur gelegentlich Aufträge erteilen. Aufträge werden lediglich gelegentlich erteilt, wenn die Summe der Entgelte nach § 25 KSVG 450 € nicht übersteigt. Abgabepflicht besteht gegenüber der Künstlersozialkasse. Die Abgabepflicht für das gezahlte Entgelt für Influencer entfällt, wenn gem. § 3 Abs. 1 KSVG das Arbeitseinkommen im Kalenderjahr 3.900 € nicht übersteigt. Durch das finanzielle Volumen im Bereich des Influencer Marketings übersteigen einzelne Aufträge oft bereits die Mindestschwelle und begründen eine Abgabepflicht.

Impressumspflicht

Auch wenn Influencer ihre Profile für private Zwecke nutzen, besteht eine Impressumspflicht. Die Impressumspflicht ergibt sich aus § 5 Abs. 1 TMG. Durch den Erhalt wirtschaftlicher Vorteile betreibt der Influencer einen Telemediendienst, der auch geschäftsmäßig betrieben wird, weil durch Kooperationen mit Unternehmen wirtschaftliche Vorteile gewährt werden. Das Impressum des Influencers muss leicht erreichbar sein. D.h. durch zwei Klicks muss das Impressum abgerufen werden können. Zu empfehlen ist das Setzen eines als Impressum erkennbaren Links, der eine Weiterleitung zu den gewünschten Informationen ermöglicht.

Fazit

Die Influencer Marketing-Branche ist zwar nicht rechtsfrei aber auch nicht absolut rechtssicher. Die Auswertung der Urteile aus jüngster Zeit zeigt, dass eine Abgrenzung zwischen privaten und unternehmerischen Äußerungen von Influencern schwierig bleibt, da es jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt. Die Gerichte sind sich im Hinblick auf viele essenzielle Fragen uneins und werden in den kommenden Jahren noch viel Arbeit leisten müssen. Denkbar ist auch, dass der Gesetzgeber regulatorisch eingreift, um bestehende Lücken zu schließen.

FAQ

Frage: Gilt mein privater Beitrag als Werbung, die ich kennzeichnen muss?

Antwort: Die Rechtslage ist umstritten. Zum aktuellen Zeitpunkt spricht einiges dafür, dass man private Beiträge nicht kennzeichnen muss. Jedoch ist die Unterscheidung, ob Ihr Beitrag tatsächlich privat ist eine Einzelfallentscheidung und nicht leichtfertig zu treffen.

Frage: Und wenn ich das Produkt selbst gekauft habe?

Antwort: Auch der Umstand, dass Sie das Produkt selbst erworben haben, befreit Sie nicht rechtssicher von einer Kennzeichnungspflicht. Wenn es sich jedoch zusätzlich um einen redaktionellen Beitrag handelt, spricht vieles dafür, dass Sie den Beitrag nicht kennzeichnen müssen.

Frage: Kann ich einfach alles kennzeichnen und somit den Vorgaben entsprechen?

Antwort: Unserer Auffassung nach: Nein! Dies würde dazu führen, dass man kommerzielle und nicht kommerzielle Beiträge nicht mehr unterscheiden kann. Es kommt somit auf eine Einzelfallentscheidung an.

Frage: Ist die Anzahl meiner Follower ausschlaggebend, ob ich kennzeichnen muss oder nicht?

Antwort: Grundsätzlich nicht. Jedoch kann die Anzahl der Follower ein Indiz für einen werblichen Charakter des gesamten Profils sein. Verlassen sollten Sie sich allein darauf jedoch keinesfalls. Auch gibt es keine feste Grenze, ab derer Sie anfangen müssten zu kennzeichnen. Die Kennzeichnungspflicht besteht für Micro-Influencer wie für Global Player.

Frage: Ich habe ein verifiziertes Profil. Heißt das, dass ich nun nicht mehr kennzeichnen muss?

Antwort: Das LG München sah den Status als verifiziertes Profil im Fall einer bekannten Influencerin neben anderen Kriterien als deutliches Zeichen für eine kommerzielle werbliche Nutzung. Gleichwohl ist der Status als „verifiziert“ nach nicht in jeder Konstellation ausreichend, sondern stellt erneut nur ein Indiz unter vielen dar. Auch hier kommt es auf eine Einzelfallentscheidung an.

Frage: Reicht es als Hashtag #ad oder #sponsored zu setzen?

Antwort: Wir raten Ihnen zu Verwendung eindeutiger und deutschsprachiger Kennzeichnungen. Englischsprachige Hinweise finden in der deutschen Rechtsprechung bisher keine Anerkennung. 

Frage: Kann ich den Hinweis im Kleingedruckten unterbringen?

Antwort: Nein, der Hinweis muss an prominenter Stelle, quasi auf einen Blick erkennbar sein. Er sollte die gleiche oder eine größere Schrift aufweisen und darf auch nicht neben anderen Hinweisen versteckt werden.

Frage: Hafte ich als Unternehmen für Verstöße der von mir engagierten Influencer?

Antwort: Ja, das ist wahrscheinlich. Es kann sich sogar eine verschuldensunabhängige Haftung aus dem UWG ergeben.

Frage: Muss bei der Zielgruppe Kinder etwas genaues beachtet werden?

Antwort: Wenn sich ein Angebot direkt an Kinder richtet, dürfen diese nicht zum Erwerb von Produkten oder Dienstleistungen aufgefordert werden. Auch die Teilnahme an Gewinnspielen oder die Verarbeitung ihrer Daten ist an Sonderprobleme geknüpft.

Frage: Was sind Corporate Influencer?

Antwort: Als Corporate Influencer bezeichnet man Mitarbeiter eines Unternehmens, welche für das Unternehmen werben. Dabei unterliegen sie zunächst einmal den Regelungen für normale Influencer. Die Unternehmen haben jedoch Besonderheiten zu beachten und sollten sich entsprechend absichern.

Frage: Wann wird die Künstlersozialabgabe im Rahmen von Influencer Marketing relevant?

Antwort: Meist werden (selbstständige) Influencer als Künstler im Sinne der Künstlersozialabgabe eingestuft, wenn es sich um nicht nur gelegentliche Tätigkeiten handelt. Die jeweiligen Unternehmen sollten daher darauf achten, dass sie die Abgabepflicht tragen und diese bei der Bemessung der Vergütung berücksichtigen.

Frage: Muss ich als Influencer ein Impressum haben?

Antwort: Wenn wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden ja. Zusätzlich muss das Impressum leicht erreichbar sein.

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