09.04.2019 | Medien, Wettbewerb

Influencer Marketing: Rechtliche Herausforderungen und To-dos

Influencer Marketing ist für Unternehmen eine seit Jahren bekannte Form Waren und Dienstleistungen zu promoten. Facebook, Instagram, YouTube und Co.: Influencer haben in den Social Media eine Vielzahl von Followern mit denen sie im ständigen Austausch und Kontakt stehen. Die gemeinsamen Interessen, Vorstellungen und Wünsche der Community ermöglichen dem werbenden Unternehmen durch den Influencer ihre Produkte an einen ihrer Zielgruppe entsprechenden großen Personenkreis zu richten.

Auch für dieses Jahr haben Unternehmen für Influencer Marketing ein Budget eingeplant, jedoch bestehen (nach wie vor) einige rechtliche Risiken und Unwägbarkeiten für Unternehmer, Influencer und Agenturen, deren Verstöße gegen das Recht zu Abmahnungen, Geldbußen oder auch Schadensersatzansprüchen führen können.

Influencer wie Vreni Frost, Vanessa Blumenthal und Pamela Reif mussten sich vor Gericht bereits verantworten und für Cathy Hummels wird ein Urteil noch im April erwartet. Ihnen wurde jeweils vorgeworfen, dass sie Schleichwerbung betrieben bzw. kennzeichnungspflichtige Posts nicht als Werbung gekennzeichnet hatten. Die Rechtsstreitigkeiten sind nicht neu in der Influencer-Branche, jedoch besteht immer noch Rechtsunsicherheit darüber, wer was wann und wie zu tun bzw. zu unterlassen hat.

Vorwurf Schleichwerbung

Besonders dem Vorwurf der Schleichwerbung sind Influencer und Unternehmen immer wieder ausgesetzt. Mit Schleichwerbung wird die Nichtkenntlichmachung einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gemeint, die gem. § 5a Abs. 6 UWG dem kommerziellen Zweck dient und geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG zu veranlassen.

In dem Zusammenhang ist schon problematisch, was überhaupt als geschäftliche Handlung bzw. Werbung und was als privater Post einzustufen ist. Unzweifelhaft liegt eine geschäftliche Handlung vor, wenn der Influencer auf Grund eines wirtschaftlichen Vorteils wie Geldzahlungen, Rabatte oder Erhalt kostenloser Produkte und Dienstleistungen mit einer vereinbarten Erwartungshaltung über Produkte postet und ggf. die Unternehmen und Marken verlinkt bzw. taggt, wobei auf die Form der Kenntlichmachung zu achten ist (gleich mehr dazu).

Bei Posts, die unentgeltlich erfolgen, z.B. weil der Influencer die Produkte selbst erworben hat und keine Gegenleistung von einem Unternehmen erfolgt, haben das LG Berlin und das LG Heilbronn trotzdem eine geschäftliche Handlung und ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht angenommen. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass eine Anzahl von 50.000 bzw. 100.000 Followern und einem bestimmten Grad an professionellem Auftreten keine absolute Trennung mehr zwischen privater und gewerblicher Motivation erfolgen kann. Das LG Karlsruhe sieht in der fehlenden Trennbarkeit das Wesen des Influencer Marketings, da der Influencer immer an seinem eigenen Image und Auftritt arbeitet und zumindest eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens besteht. Nach Ansicht des LG Karlsruhe könne der Influencer eine rein private Empfehlung auf einem privaten Account posten und müsste sich so behandeln lassen als würde er stets geschäftlich auftreten (was er dann aber auch trotzdem jedes Mal kennzeichnen müsste).

Es stimmt natürlich, dass das Wesen des Influencers die Selbstdarstellung ist und ein stetiges Interesse daran besteht, mit den Followern zu interagieren, da sich dies positiv auf den Wert des Influencer-Profils auswirkt. Jedoch widerspricht die Einstufung des gesamten Profils als rein geschäftliche Betätigung dem Wesen des Influencer Marketings selbst. Der zentrale Anknüpfungspunkt für Unternehmer ist ein bestehendes Vertrauensverhältnis, das der Influencer nur mit einem hohen Grad an Authentizität erreichen kann.

Der Influencer muss bei der Auswahl und aufgrund der Anzahl der Unternehmenspartner ein besonderes Feingefühl aufweisen. Eine zu hohe oder intensive Konfrontation der Follower mit Waren und Dienstleistungen kann einen immensen Reputationsschaden bewirken.

Ein weiteres Problem besteht darin, dass durch die Unterstellung, alle Posts wären geschäftliche Handlungen und müssten gekennzeichnet werden, die Erkennbarkeit für Verbraucher nicht verbessert wird bzw. sich die Frage gestellt werden müsste, ob sich daraus eine Offenkundigkeit aus den Umständen selbst ergeben würde.

Eine große Anzahl von Followern indiziert eine über den privaten Gebrauch hinausgehende Nutzung. Denn niemand hat in der realen Welt ernsthaft einen privaten Sozial- und Freundeskreis in einer solchen Dimension (z. B. im fünf- oder sechsstelligen Follower-Bereich). Die Offensichtlichkeit muss sich für den durchschnittlichen Verbraucher ergeben. Dies kann aber im Hinblick auf Kinder und auch ältere Personen fraglich erscheinen. Zudem würde dies im Vergleich zu anderen Personen des öffentlichen Lebens, die ebenfalls ein gesteigertes Interesse an ihrer Außenwahrnehmung haben, eine Benachteiligung darstellen. Gerade diese handeln trotz Ihres hohen Bekanntheitsgrades und ihrer Reichweite nicht ausschließlich geschäftlich.

Die Anzahl der Follower ist auch kein geeignetes Mittel, um zu bestimmen, ob alle Posts als geschäftliche Handlungen einzustufen sind. Zunächst ist die Reichweite einzelner Posts aufgrund der Größe von Plattformen kaum kontrollierbar. Außerdem wächst der Einsatz von Mikro-Influencern, die eine vergleichsweise geringe Anzahl von Followern besitzen.

Bei Posts von künstlichen, digitalen Avataren (wie Miquela Sousa mit 1,5 Millionen Abonnenten) ist eine Unterscheidung zwischen geschäftlichem und privatem Handeln irrelevant, da ein rein künstlich bestehendes Profil ohne menschliches Bewusstsein sich bereits nicht auf die Grundrechte berufen kann. Der Creator von dem Avatar selbst kann sich auf seine Grundrechte berufen. Die Posts eines Avatars können dadurch einzig dem wirtschaftlichen Interesse dienen, wenn bereits nur einmal ein wirtschaftlicher Vorteil erfolgt oder erfolgen soll.

Die Erkennbarkeit von Werbe-Posting und Produktplatzierungen ist im Bereich von Influencer Marketing zum Schutz von Verbrauchern besonders wichtig. Innerhalb von Sekundenbruchteilen soll eine Reaktion hervorgerufen werden, die unter Umständen zum Kauf anregt. Trotz der Schwierigkeit privates und geschäftliches zu trennen, kann die durch den Influencer vorgenommene Sozialisierung der Privatsphäre nicht zur Folge haben, dass Posts nicht privat sein können. Den Influencern muss es möglich sein auch nicht geschäftlich Handeln zu können ohne einen „rein privaten“ Account anzulegen.

Form der Kennzeichnung

Die Form der Kennzeichnung hängt von der Form des Beitrags ab. Die häufigste Form des Posts ist das Teilen von Fotos und Bildern. Eine generelle Kennzeichnung im Profil reicht nicht aus, um eine Kennzeichnungspflicht des Posts zu umgehen. Empfehlenswert ist die Verwendung von Begriffen wie „Werbung“ und „Anzeige“ zu Beginn des Posts mit Sternchen oder durch eine Hervorhebung des restlichen Textes, sodass der Rezipient dies leicht und sofort erkennen kann. Der Hinweis sollte nicht in einer Fremdsprache oder zwischen anderen Wort-bzw. Textpassagen stehen, da dies eine leichte Erkennbarkeit verhindert. Hastags „#ad“ und „#sponsererdby“ wurden von den Gerichten zumindest als unzureichend erachtet, wenn sie sich in einer Mehrzahl von Hashtags (Stichwort: Hashtag-Wolke) befinden. Eine Kennzeichnung im Bild ist theoretisch möglich. Jedoch müsste die Kennzeichnung von der Farbe und Größe hervorstechen und schnell erkennbar im Bild positioniert werden. Die Verwendung von Branded Content Tools ersetzen eine selbstständige Prüfung oder Kennzeichnung nicht. Auch dort muss auf die leichte sprachliche Verständlichkeit abgestellt werden. Sie können hilfestellend genutzt werden, aber sie ersetzen eine selbstständige Prüfung nicht.

Bei Videos und Livestreams, z.B. bei YouTube, ist zu empfehlen, dass der Hinweis durch ein Wasserzeichen dauerhaft während des ganzen Videos erkennbar ist. Auch hier ist ein allgemeiner Hinweis im Profil nicht ausreichend. Denn die mündliche Erwähnung im Video gewährleistet bei Stummschaltung des Endgeräts oder Autoplay ohne Ton nicht mit absoluter Sicherheit die Erkennbarkeit als geschäftliche Handlung. Dies kann durch Tools der jeweiligen Anbieter erfolgen oder mit Hilfe von Videobearbeitungsprogrammen. Vor allem beim Livestream ist dies zu empfehlen. Denn es kann nicht sicher festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Follower dazustößt. Im Rahmen von Livestreams muss auch darauf geachtet werden, dass ggf. eine Rundfunklizenz von den zuständigen Landesmedienanstalten beantragt und erteilt wurde. Dies richtet sich nach dem TMG und dem RStV.

Kinder

Zu beachten ist, dass in den jeweiligen Posts keine Aufforderung an Kinder enthalten sind, die sie auffordern Waren und Dienstleistungen selbst oder durch Ihre Eltern bzw. andere Erwachsene zu erwerben. Solche Aufforderungen stehen auf Nr. 28 der Blacklist, dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, und sind stets unzulässig. Dies ist nicht für alle Influencer von Bedeutung, da auch Plattformen Altersbeschränkungen enthalten und dadurch das Risiko minimiert wird. Jedoch ist dies nicht immer der Fall. Die meisten Inhalte richten sich nicht an Kinder. Jedoch existieren beliebte Channels, die sich vor allem an Kinder richten. So hat „Ryan Toys Review“ fast 19 Millionen Abonnenten und richtet sich an Kinder und ihre Eltern. Ein lauterkeitsrechtlicher Verstoß wird für Ryan aufgrund seines Alters kaum Konsequenzen für ihn haben. Jedoch könnte eine Haftung der Eltern vorliegen, wenn sie z.B. gegen ihre Sorgfaltspflichten verstoßen haben, weil sie die Videos hochladen und selbst die Videos bearbeiten und die Aufforderung zum Kauf an Kinder aus dem Video nicht entfernen.

Haftung von Agenturen und beworbenen Unternehmen

Neben Ryans Eltern könnten auch die beworbenen Unternehmen und Agenturen wegen Verstößen aus dem Lauterkeitsrecht haften. Die Haftung für beworbene Unternehmen kann sich z.B. aus der Teilnehmerhaftung ergeben. Dafür müsste das Unternehmen Anstifter oder Gehilfe sein und vorsätzlich gehandelt haben. Eine Haftung ohne Vorsatz kann sich auch aus § 8 Abs. 2 UWG ergeben, die sich nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung richtet. Bei Agenturen sind die vereinbarten Vertragspflichten maßgeblich.  Handelt es sich um eine Agentur, die für den Influencer auch um die Kennzeichnung der Inhalte kümmern muss und hat dies vertraglich vereinbart, so erfolgt eine Pflichtverletzung der Agentur, die ggf. Schadensersatzansprüche begründet und auch die Inanspruchnahme als Störer rechtfertigen kann. Wie bei den beworbenen Unternehmen kann die Haftung aus Teilnahme und Beauftragung ebenfalls bestehen. Die richtige Auswahl der Vertragspartner und die vereinbarten Pflichten bilden für die Vertragspartner eine sichere Grundlage, um sich vor etwaigen Problemen zu schützen. Die Zusammenarbeit im geschäftlichen Bereich sollte ein Mindestmaß an Professionalität aufweisen, um auch dem Berufsbild des Influencers keinen Schaden zuzufügen.

(Künstler-)Sozialversicherung

Wichtig für Influencer und Unternehmen ist auch die Zahlung von (Künstler-)Sozialversicherungsbeiträgen. Die Beiträge müssen von Unternehmen gem. §24 Abs. 2 KSVG gezahlt werden, wenn sie nicht nur gelegentlich Aufträge erteilen. Aufträge werden lediglich gelegentlich erteilt, wenn die Summe der Entgelte nach §25 KSVG 450€ nicht übersteigt. Abgabepflicht besteht gegenüber der Künstler Sozialkasse. Die Abgabepflicht für das gezahlte Entgelt für Influencer entfällt, wenn gem. § 3 Abs. 1 KSVG das Arbeitseinkommen im Kalender Jahr 3.900 € nicht übersteigt. Durch das finanzielle Volumen im Bereich des Influencer Marketings übersteigen einzelne Aufträge bereits die Mindestschwelle und begründen eine Abgabepflicht.

Impressumspflicht

Auch wenn Influencer ihre Profile für private Zwecke nutzen, besteht eine Impressumspflicht. Die Impressumspflicht ergibt sich aus § 5 Abs. 1 TMG. Durch den Erhalt wirtschaftlicher Vorteile betreibt der Influencer einen Telemediendienst, der auch geschäftsmäßig betrieben wird, weil durch Kooperationen mit Unternehmen wirtschaftliche Vorteile gewährt werden. Das Impressum des Influencers muss leicht erreichbar sein. D.h. durch zwei Klicks muss das Impressum abgerufen werden können. Zu empfehlen ist das Setzen eines als Impressum erkennbaren Links, der eine Weiterleitung zu den gewünschten Informationen ermöglicht.

Fazit

Die Influencer-Marketing-Branche ist zwar nicht rechtsfrei aber auch nicht absolut rechtssicher. Die Gerichte sind sich im Hinblick auf viele essentielle Fragen uneins und werden in den kommenden Jahren noch viel Arbeit leisten müssen. Denkbar ist auch, dass der Gesetzgeber regulatorisch eingreift, um bestehende Lücken zu schließen. Bis dahin ist es nicht möglich die Tätigkeit des Influencers ohne rechtliche Risiken auszuüben. Es werden sich auch in Zukunft Gerichte mit Fragen zum Influencer Marketing und Recht auseinandersetzen müssen. Ende des Monats wird auch ein Urteil des LG München gegen Cathy Hummels erwartet. Das Gerichtsurteil könnte weitere Klarheit für die Branche schaffen.

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